本文是对ThomasHealy (2013), The Great Dissent: HowOliver Wendell Holmes Changed His Mind – and Changed the History of Free Speechin America (New York, NY: Metropolitan Books)的书评。作于2013年12月14日，刊于2014年6月22日《上海书评》。
奥利弗·温德尔·霍姆斯（OliverWendell Holmes, Jr.，1841-1935）与勒尼德·汉德（LearnedHand，1872-1961）是美国宪法史上两位偶像级的人物。据汉德晚年回忆，许多年前的某天，他曾在华盛顿与德高望重的最高法院大法官霍姆斯有一席长谈。行将分别时，汉德对霍姆斯说：“再见了，先生。请主持正义！（Dojustice!）”正欲离去的霍姆斯听后转身答道：“那不是我的工作。我的工作是按照规则来玩游戏。（My job is to play the game according to therules.）”
后来的法律人对这桩轶事津津乐道，将两人的对话视为法律与正义关系问题上截然相反的两派观点的象征，并对故事的细节（包括霍姆斯的回答）进行各种加工演绎，以适应各自的立场需要。（注：关于这个故事的版本流变以及各个版本背后的叙事意图，参见MichaelHerz. 1996. “‘Do Justice!’: Variations of a Thrice-Told Tale,” Virginia Law Review 82(1): 111-161.）在这一过程中，两位伟人的法学思想都遭到了简化与扭曲，霍姆斯成了照本宣科的法条主义者，而汉德实证主义、司法克制主义的一面也为传播者所遗忘。
倘要恰当理解这段对话背后关键的法理学问题，就必须跳出这些符号化的解读，尝试还原和进入其可能发生的历史情境。西东大学（SetonHall University）法学院教授托马斯·希利（ThomasHealy）今年的新著《伟大的异议者：奥利弗·温德尔·霍姆斯如何改变其观念——并改变了美国言论自由的历史》（The Great Dissent: How Oliver Wendell HolmesChanged His Mind – and Changed the History of Free Speech in America），便为读者提供了这样一个机会。如其标题所示，这本书讲述的是：曾经转身反驳汉德的霍姆斯，如何最终在汉德等人的规劝说服下，于1919年的短短几个月内完成了思想上更为华丽的“转身”，从原本“按照游戏规则”放任政府对异见者定罪，走向“主持正义”捍卫言论自由，并最终作为最高法院中的“伟大异议者”而载入史册。
时任纽约南区法官的汉德对法律界同仁在言论自由问题上的颟顸与麻木忧心忡忡。其实早在《间谍法》制定一个月后，汉德便在全国第一起相关案件——“《群众》出版社诉佩顿（MassesPublishing Co. v. Patten）”——的判决中富有远见地指出，惩治煽动性言论的法律很容易沦为政府打压反对意见的工具；为了避免这一恶果，我们必须对何为“煽动”做出实质性的严格规定，以明确使用“直接鼓动（directadvocacy）”不法行径的语言作为定罪的必要条件，而不允许政府通过诛心的方式“假定”言说者的意图。遗憾的是，汉德的见解并未得到其他法官的响应，其在《群众》案中有利于言论方的判决也很快被第二巡回法院推翻。与此同时，汉德本人更遭到行政部门打击报复，丢掉了本已到手的晋升巡回法院法官的机会。
失落的汉德将最后希望寄托在偶像霍姆斯身上。最高法院其他那些半截身子入土的老古董们，在许多问题上的看法已经远远落后于时代，他们对言论自由的态度只会比下级法院的法官更抱残守缺、更顽固不化；只有霍姆斯，从1905年事关最长工作时间制的“洛克纳诉纽约（Lochner v. New York）”，到1918年事关童工保护的“哈默尔诉达根哈特（Hammer v. Dagenhart）”，他时不时与最高法院的保守派主流站在对立面上，写出一篇篇文采斐然脍炙人口、广受进步主义者推崇的异议意见书。或许他会在言论自由问题上同样开明，或许他能在恶法筑成的高墙上凿开一道缺口？
1919年初，关于《间谍法》是否违宪的一系列官司终于打上了高院，而在所有这些案件中，大法官们均以一致意见维持了对言论方的定罪。3月份，霍姆斯为“申克诉合众国（Schenck v. United States）”、“弗洛沃克诉合众国（Frohwerk v. United States）”、“德布斯诉合众国（Debs v. United States）”三案起草了判决书。其中申克案最广为人知，霍姆斯在此援引了“在剧院中造谣大喊失火而引起恐慌”的例子，以佐证一个后来相当著名的标准：但凡能够导致“明显而当前的危险（clearand present danger）”的言论均不应得到保护。但在一周后的弗洛沃克、德布斯两案判决书里，霍姆斯并无一语提及“明显而当前的危险”，而是依旧诉诸当时广为流行的“自然而可能的后果”标准，足见其本意并未将“明显而当前的危险”作为有别于主流的、更严格的定罪条件。
所幸汉德并不是一个人在战斗。早在几年前，东海岸一批年轻的进步主义政法学者已经把关注的目光投向了霍姆斯，和汉德一样将其视为最高法院里少数“可以改造好的对象”。记者沃尔特·李普曼（WalterLippmann，1889-1974）、英国政治经济学家哈罗德·拉斯基（HaroldLaski，1893-1950）、将在二十年后坐上大法官交椅的费利克斯·弗兰克福特（FelixFrankfurter，1882-1965）、以及其他一些新生代“公知”们，在华盛顿成立了“真理之家（Houseof Truth）”俱乐部，频繁邀请霍姆斯参与他们的谈话，向其灌输进步主义思想。（注：关于“真理之家”的来龙去脉及其在霍姆斯“伟人化”过程中的作用，参见BradSnyder. 2012. “The House that Built Holmes,” Law and History Review 30(3): 661-720.）
夏休过后甫一开庭，霍姆斯便在“阿布拉姆斯诉合众国（Abrams v. United States）”案中令世人大吃一惊。此案的性质与几个月前申克等一系列案件并无区别，其余大法官们甚至还顺理成章地预备公推霍姆斯再次主笔一致意见判决书，然而此时他的立场却发生了一百八十度的大转弯，坚决认为言论方不应被定罪。尽管最高法院最终还是以7：2维持原判，但霍姆斯的异议意见书犹如一枚重磅炸弹，掀沸了法律界的一潭死水，也鼓舞了随后数十年言论自由支持者们在“煽动罪”问题上的不懈斗争。
前途是光明的，道路是曲折的。在举国上下因为俄国革命的消息而陷入“红色恐慌”之际，霍姆斯的异议显得格外不合时宜，一时间千夫所指，甚至连累到了查菲——他因为撰文为霍姆斯辩护，险些被遭到政府压力的哈佛开除（当时终身教职制度尚未建立）。接下来一连串煽动言论案中，大法官们一如既往地以多数意见压倒霍姆斯的反对，将言论方定罪。直到霍姆斯逝世二十二年后，高院才在“叶茨诉合众国（Yates v. United States）”中，首次将“明显而当前的危险”标准用于保护“煽动者”的言论权。
至于汉德在《群众》案中提出的将“直接鼓动”作为定罪必要条件的主张，就连霍姆斯也仍然无法理解和接受。力图说服其余同行的汉德在此后数年里四处碰壁，最终心灰意冷，连自己也放弃了这个主张。必须等到1969年里程碑式的“布兰登伯格诉俄亥俄（Brandenburg v. Ohio）”案，汉德当年的洞见才被高院采纳，构成沿用至今、对言论自由极尽保护的“布兰登伯格标准”——“明确鼓动且相当可能导致迫在眉睫的不法行动（toexpressly advocate, and to be likely to produce, imminent lawless action）”——的三要素之一。而此时，一生仕途多舛、屡次与大法官席位交臂失之的汉德，也已经去世八年。