美国律师行业规范的发展呈现出与中国完全不同的画卷。如果说中国律师行业规范正在经历的是一种“去行政化”过程的话,那么美国律师行业规范则是经历着一场“ 去道德化”的过程。所谓的“去伦理化”是指美国律师行业规范不仅仅处于一种职业伦理的弱强制力地位,而逐渐成为与其它类型法律并驾齐驱的、具有强制力的法律范畴。正如斯蒂芬·吉勒斯(Stephen Gillers)在《律师规范:法律与道德问题》(第六版)的开篇所强调的,“这类规范(律师行业规范)正变得越来越复杂。它们已经致使一个新词的诞生了——律师执业法——这是为了避免被“道德”一词所愚弄进而相信这一领域主要与如何获得喜欢或尊敬相关。”[⑥]不过,在做出“去伦理化”的论断之前,还需要作出几点说明:一是美国的律师职业行为规范仅仅是规范律师行业诸多规范中的一种,尽管是最主要的一种。这种规范还需要受到法院判例的司法审查。在美国,法院对律师业享有当然的管理权,[⑦]法院对律师职业行为所作出的判例具有判例法的法律效力,而这些判例则集中反映在美国法律协会所主持起草的《律师执业法重述》。二是律师行业规则发挥作用的方式在于其可以被援引用来作为证明律师执业行为标准的证据,通过对这种证据的采信,律师行业规则得以进入法庭成为间接具有法律效力的规范(专题3)。三是从律师行业规则的效力来看,违反律师行业规则往往会受到律师协会的惩戒(专题49),但这种惩戒并不具有终局性,被惩戒的律师可以通过向法院提起诉讼获得救济,比如在Bates v. State Bar of Arizona一案中,贝特斯就通过向法院诉讼挑战了律师协会对其的惩戒(专题39)。因此,美国律师职业行为规则的去伦理化最主要就体现在以律师协会惩戒为后盾的行为规范效力以及这些行为规范在法庭上的间接评价和证明功能上。
最后,在规范的实施方面,律师职业规则的实施往往是以一种准司法程序的方式来进行的,投诉方与被投诉方一般可以通过这样一个程序来进行沟通;而行政纪律的实施往往缺乏相对完善的程序机制,被处分者往往缺乏充分的抗辩途径。在美国,律师惩戒程序必须满足正当程序要求,投诉方和被投诉方可以在这种程序中充分表达自己的意见,被投诉方拥有为自己充分辩护的权利(专题49)。这种正当程序机制的意义就在于既能够维护投诉方与被投诉方的利益,而且使双方能够在一定的场域里进行有效的沟通,从而使社会与律师业之间能够避免许多不必要的误解。这一点也是《美国律师协会律师处罚标准》(the ABA Standards for Imposing Lawyer Sanctions)的立法目的所在,该规范中在最后一部分中就特意强调了投诉方与被投诉方之间的谈判和缓和。在我国,律师的行业惩戒程序也在逐渐向准司法程序转向,目前在许多的投诉处理当中已经引入了听证会程序,尽管这种听证会程序本身的构建还存在一些问题。[13]
[④]比如有些地方司法行政机关和律协分离得比较彻底,比如北京、上海、深圳等地,但在很多地方司法行政机关和律协还未实现分离。就律师事务所组织来看,有些地方已经完全以合伙所为主,但有些地区则只有国资所。关于此一过程的系统实证研究,See Ethan Michelson, Unhooking From The State: Chinese Lawyers in Transition, Ph.D. Dissertation, Department of Sociology, The University of Chicago, 2003. Chicago, IL.