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标题: 江南孤雁：法治精神到底是什么？ [打印本页]

作者: bridged 时间: 4-23-2009 08:55
标题: 江南孤雁：法治精神到底是什么？
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作者：江南孤雁 | 评论(1) | 标签:法治

法治精神到底是什么？我想这样的问题肯定会困扰中国所有的法律人，困扰那些忧国忧民的爱国人士，困扰那些在立法时权利被肆意侵犯的国民，也困扰在现实生活中权利屡屡被侵犯而无可奈何的国民。

中国有没有法治的本土资源？有些法学家说有，有些法学家说没有；有些国民说有，有些国民说没有；当然还有沉默的大多数什么也不能说或者什么也不愿意说。通常我不喜欢这样的争论，因为在我看来，这样的争论在中国的背景下往往都会陷入爱国或不爱国的泥潭之中，一个很理性的问题，最终变成一个很感性的问题，最终演变为爱国主义到底是什么的争论之中，所以我觉得没有多大的意思。

学术上的争论首先应该严格界定概念的内涵，此后的判断和推理才有了一个明晰和稳固的基础，这在学术界应该是常识。只可惜世界上有相当多的国家和国民都缺乏起码的常识。否则，美国的潘恩所写的《常识》怎么可能会成为名扬四海的经典作品呢？但就算我们认可争论首先要界定概念的常识，人类的争论依然会无穷无尽，原因无它，就因为人类是地球唯一爱好争论的动物，争论是我们人类的生活方式，口舌之争已经是文明的表现，哪怕很多人在争论中侮辱人和贬低人也可算文明的方式，因为我们人类的争论经常是用枪杆子来进行的。我来举一个例子，一个普通的中国城市人算不算穷人？我想这个问题就足够我们争论几个月了，并且很可能还没有结果，或者结果是答案比没有争论的时候更多了。有人说不是的；有人说是的；有人说既是的又不是的；有人说讲不清。这些答案中那个是对的呢？那就必须严格地给穷人下一个定义，并且是数学上的定义，比如我们说年收入低于六万元的人就是穷人。但数学的明晰性会不会有助于结束人们的争论呢？争论会不会就因此停止呢？遗憾的是争论根本就不可能因此就停下来。有人不仅会质疑：凭什么把六万元作为界定穷人的标准？还会质疑：普通人的标准是什么？谁可以代表普通人？统计局的数字是否可信？灰色收入怎么计算？可以不可以把穷人叫待富者？等等。人类就是这样的，所以我对于说服他人没有信心，我也觉得智商对于人类来说不是特别重要的事情，一个有着常识的国民可能比一个知名的学者让我更有敬意。真理最终好像不是说服了众人而成为了真理，而是因为逐渐被人们信仰才成为真理。人类今天拥有了无数的真理，但比过去也拥有了更多的争论。

那我们对法治精神的讨论首先从界定概念的内涵说起吧。如果我们说法治精神就是严格守法的精神，那就不能说我国传统上完全没有这种精神。我国历史一些杰出的皇帝比如李世民就有严格守法的故事流传下来，另外古代世界的流行语“君无戏言”就是国民要求君王严格守法的情感表达。如果说法治的精神就是法律面前人人平等的精神，那也不能说我国传统社会完全没有这样的精神，“王子犯法与庶民同罪”可以在一定的意义上被解读为法律面前的平等精神。人类的任何一种文明都是上帝的杰作，也许都包含了人类文明的全部基因，都会在历史的徐徐展开中释放出全部的能量。从这个意义上说，人类的文明没有高低之分，没有优劣之分。但可惜的是每个人的生命都是极其有限的，我们的人类又有特别强烈的竞争心理，我们不可能有时间或耐心去等待文明的自然发育。何况，不借鉴其他文明的优秀成果和经验教训对于任何国家来讲都只能是一种愚蠢的表现。

一个只从历史中寻找精神资源的民族是没有未来的，一个不以时代的最高标准来评价自己的民族是注定要落伍的。很显然，当人类进步到今天的时候，我们不可能把拥有李世民那样的开明君主视为我们的政治理想，我们不可能把“王子犯法与庶民同罪”的表达视为法律面前人人平等的证据。我历来认为一个落后的民族想要强大，主要不是缺少知识的问题，而是要克服情感方面的障碍。就像现实社会中的富人之所以成为富人，不是因为他（或她）经济学的知识比别人多，而是因为他（或她）和财富有关的情商要远远高于众人。

我认同这样的说法：法治的概念虽然不是专属于西方的，但毋庸置疑，它发端于西方，并由西方的思想家们加以发展，在西方的哲学中根基深厚。西方世界目前所取得的法治成就代表了人类法律方面的最高成就。美国斯坦福大学法学院的教授劳伦斯·M·弗里德曼曾经说过：“19世纪中叶的日本精英们感到有一种使自己国家现代化的强烈愿望，他们处心积虑要与西方一争雄雌。这使他们考虑到他们需要使自己的法律与西方世界那些强大的、占统治地位国家的法律步调一致。”不管你对日本持有什么样的感情，日本的强大是不争的事实。日本的强大可以认为是由日本的精英们对西方文明的态度决定的。如果有人要这样说：我宁愿贫穷，宁愿弱小，我也不想中国变成日本那样的国家。那我就无话可说了。

西方人在法治的概念上也在不断发展。2000多年前的亚里士多德在《政治学》一书中提出，法治首要的条件是良法；其次是已成立的法律必须获得普遍的服从。同时他认为“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归”。西方历史上有关的文献对于正义、良法和法治的争论汗牛充栋，我不打算去引用很多其他的文献了。我不揣冒昧地谈一点自己对西方主流社会关于法治观点的见解，不妥之处，请大家指正。

法治社会首先必须是一个民主的社会。法治社会的法律从程序上必须是以民主的方式制定出来的。如果普通国民没有直接或间接制定法律的权利，法律的民主性就无从谈起。而期待他者制定的法律会充分考虑自己的利益只不过是屡屡被历史经验所摧毁的幻想。所以现代人所理解的法治社会只能是一个民主社会。而民主社会又只能是一个开放的政治社会，她有自由结社的权利，她有言论自由的权利，她有新闻自由和出版自由，她有自由和竞争的选举，她有游行示威的权利。等等这一切都是为了维护社会的民主性质。法治社会的法律要么是通过全民公决的方式而生效，要么是通过真正的代议机构而制定出来的。

法治社会必须是一个权力分立和司法独立的社会。法治社会的法律必须大于政治从业者的一切权力。政治从业者的权力必须服从法律，而非法律服从政治从业者的权力。而要做到这一点，一个社会必须具备这样的条件：除了民主制度外，那就是权力的分立和制衡。立法权、行政权和司法权必须相对分离，并且没有凌驾于立法权、行政权和司法权之上的最高权力。在法治社会，人人都被怀疑为有破坏法治和民主的嫌疑，所以不仅要通过自由竞选和弹劾的方式来制约当权者，还要通过独立的司法来制约立法权力和行政权力。人民在选举结束以后又变成了孤立的个人，为了防止当权者过于强大，权力必须分立。法官有权力审判一切涉嫌违法的行为，法官只服从法律，法官没有上司，如果一定要说法官有上司，那法官的上司就是法律本身。

考虑到法治概念提出的背景，我有理由认为法治社会是一个自由的社会。法治既然是民主社会的一种概念，人民当家作主，哪有人民自己剥夺自己自由的道理？没有人不喜欢自由，只有人不喜欢别人的自由。真理来自于自由的争论，来自于人民自由的选择。真理不是来自经典作家的书籍，不是来自官方的公文，不是来自法律的强制性规定。自由是人类身体和精神成长的条件。自由是法治的灵魂。马克思也说过：法律是人民自由的圣经。

法治社会像所有的社会一样有自己的信仰。如果一定要用一个词来表达法治的精神，那就是自由的精神。当然这里所说的自由不是统治者恣意妄为的自由，而是国民普遍的自由。国家机关离开了国民就没有自己独立存在的理由。权利是权力的目的，而不是权力是权利的目的。国家为人民而存在，而不是人民为国家而存在。在法治国家，人们通常认为：只要法律没有禁止的，人民都可以去做；只要法律未授权的，政府都不可以去做。这样的说法就基于法治是保障自由的信念。不是以维护公民的普遍自由为宗旨的法律想要获得普遍的服从只能是统治者的一厢情愿。

所以一定想用一个词表达法治的精神，那就是自由。但问题马上又来了，自由也许是一个比法治更富争议的问题。所以我说了，人类是以争论作为生活方式的动物。

如果要我对自由精神接着界定，并且还要符合学术规范，我承认我无能为力。但我有一些感性的东西可以表达我对自由的理解：如果我仅仅是敲打键盘，写点文字，而没有任何恐惧感，我就是自由的。如果我只怕法律，而不怕我单位的领导，我就是自由的。

法治社会还应该有这样的见解和雅量：

我们反对只准拥护的政府，我们拥护可以反对的政府。我们拥护可以反对的法律，我们反对只准拥护的法律。

谁说我不爱法律？如果法律细心呵护我的自由，我就会像爱妈妈一样的爱着她。
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