二
在流行文化想象中,六十年代是自由派的年月,尤其在厄尔·沃伦担任首席大法官的高等法院。在这种想象里,“反动势力”是到七十年代才掌握大势的,以沃伦·伯格在1969年成为首席大法官为开端。但是,假如将女性主义问题纳入考虑,趋势则恰好相反。沃伦法庭虽然在民权问题上持自由主义立场,但却对女性权利充满敌意。在1961年,佛罗里达立法,使参与陪审团成为男性公民的法定义务,却不包括女性公民。那年的晚些时候,在Hoyt v. Florida一案中,最高法院的法官们全体通过了一个全部由男性组成的陪审团作出的裁决,宣判一个被控谋杀她丈夫的佛罗里达女人有罪。根据这些法官的说法,佛罗里达能够对女性公民的陪审团义务作区别对待,是因为“女性是家庭生活的中心”。
金斯伯格作为法官的审慎,在她1992年在纽约大学法学院著名的麦迪逊演讲中,表达得颇为清楚。演讲中她质疑了美国法律史中一个具有妇女权利问题上里程碑式意义的案件,Roe v. Wade案。这一案件于1973年判决,当时正是金斯伯格经常将案件带到最高法院法官面前之时。虽然她支持堕胎权,但她对法院判决Roe v. Wade案的方式有极大保留意见。
她坚持,Roe v. Wade案中法官本不应颁布概括性的判决,而应像法官对待她呈堂的有关女性权利的案件那样处理。金斯伯格评价法官对待后者的方式的意义为,“法院实质上开启了一个与政府的政治分支的对话。从本质上讲,法庭指导了国会和国家立法——想想古代人在这些问题上的立场吧。” 在她自己的案件中,“最高法院的意见谨慎,它没有去推进宏大的哲学立论。你或许可以说,法官把球踢了回去,踢到立法者那一侧场地,让其时的政治力量可以在另一侧球场施展力量,处理问题。” 相反,Roe v. Wade案的处理方式“无法开启与立法者的对话”。
金斯伯格在麦迪逊演讲中表达出的对Roe v. Wade案处理方式的意见,明显表示她没有兴趣作出一个使对同性婚姻的权利对五十个州皆能适用的裁决。就像七十年代美国在堕胎权问题上的进步一样,同性婚姻问题在各州的政治过程中都正在取得坚实进展。目前已有九个州允许同性结婚,今年年内有更多州可望加入这一行列。在金斯伯格看来,Roe v. Wade案的判决反而阻止了各州在堕胎权问题上取得的坚实的逐步政治胜利,给反对堕胎权的斗士打了强心针。她在演讲中说,“围绕着那一惊人的裁决,反堕胎运动反而更有组织性地联合,声音也更大,取得了相当程度的胜利,在一段相当长的时间内将立法趋势推向了相反的方向。” 类似地,在同性婚姻上概括性过强的统一裁决也可能反而会给同性婚姻者的反对者强射一支肾上腺素。但是,假若没有这样的统一裁决,不少州确实也可能永远都不允许同性婚姻。实际上,若不是Roe v. Wade案,有些州到今天都可能会坚持禁止堕胎。
但是金斯伯格的挫败感在逐年增加。她与已去世的前任首席大法官威廉·伦奎斯特很合得来。在1996年的United States v. Virginia一案中,伦奎斯特分配请她写她法官生涯中最重要的多数派意见,她在意见中要求弗吉尼亚军校招收女生,再一次确认她在二十年前作为律师时的论点。“我十分喜欢前首席大法官”,金斯伯格告诉我。而至于他的继任者,罗伯茨首席大法官,金斯伯格则给出了一个相当模糊的肯定:“在面对公众问题上,我认为目前的首席大法官非常擅于与公众建立关系,他需要在不同的公开场合发表五到十分钟的演说,而在这些场合,他的发言总是正确的。”
金斯伯格在最高法院的影响力也可能受到她与肯尼迪法官目前不太和谐的关系的限制,肯尼迪恰好在当下影响力巨大。他意见书的写作风格花团锦簇,略嫌散漫,修辞性极强;而金斯伯格的风格精确、论断窄而具体、有时甚至流于枯燥。像她的前同事戴维·苏特尔法官一样,她也骄傲于自己即使在异议情况下都能礼貌地对待同事,但是肯尼迪的意见有时能让她至为愤怒。在Gonzales v. Carhart (2007)中,最高法院以5:4维持了联邦对所谓“部分生产”堕胎的禁止令。肯尼迪在意见书中写道,“虽然我们未能找到衡量此现象的可靠数据,但以下看法看来无懈可击,即,在决定对她们曾创造并维持其生存的婴儿作堕胎后,一些女性会为此决定而后悔。” 在她的异议中,金斯伯格写下她的看法,她认为肯尼迪援引了“一个陈旧过时又显然毫无根据的说法:实施堕胎的女性会后悔自己的决定,因此会经历‘严重抑郁和自尊丧失感’。这种思维方式展现的是关于女性在家庭中和宪法下的地位的一种古老观念,这种观念早应垮台。”在她与我的一次谈话中,金斯伯格说她认为肯尼迪在此案中的意见简直是“恐怖”。