论刑法第105 条应该废止

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传知行学术通讯2010年第六期

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论刑法第105 条应该废止[<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />[<o:p>[</o:p>[</p>[<p style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" class=MsoNormal>[<o:p>
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杨孚瑞[<o:p>[</o:p>[</p>
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“叛国罪用于控制权贵…，戒严令用于吓唬平民，而谋叛罪用来恐吓知识分子。”——维基百科[<o:p>[</o:p>[</p>
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《中华人民共和国刑法》第一百零五条规定了两条罪名，第一款是颠覆国家政权罪，第二款是煽动颠覆国家政权罪。这两个罪名实是1997 年修订刑法的时候形成的，之前这两个罪名分别是反革命组织罪和反革命宣传罪。[<o:p>[</o:p>[</p>
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“反革命”是个历史上的政治词汇，国民党和共产党当年互相指责对方“反革命”。根据俄国解密档案，从1917年1990 年，苏联总计有3853900 人以反革命罪被判以各类刑罚，其中827995 人被判处死刑。中国人究竟有多少人被判反革命罪还在保密当中。但根据剑桥中华人民共和国史，仅1950 年代初的镇反就杀死反革命70 万人。[<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />[<st1:PersonName w:st="on" ProductID="茅于轼">茅于轼[</st1:PersonName>先生推测文革年间的反革命犯约有150 万人。1949 年以来有多少人因“反革命”被关被杀还是个迷。[<o:p>[</o:p>[</p>
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1979 年制定的刑法专门规定了反革命罪这一章。据说，制定反革命组织罪的初衷是为了制裁四人帮这样的党内手握重权的人，以便把残酷的党内斗争纳入到法制轨道。但实际上1980 年代被依此条定罪的大多是民间异议人士。反革命组织罪专门对付有反对现政权言行的民间结社行为，而对于从言论和出版物上反对当局的人则规定了反革命宣传罪。尽管相比没有法律时代的滥捕滥杀有了进步，但仍不断有人因结社和言论被投入监狱。[<o:p>[</o:p>[</p>
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1997 年修订新刑法，把反革命罪改成了危害国家安全罪，而相应的两个罪名改成了现今刑法105 条的颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪。[<o:p>[</o:p>[</p>
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尽管政治术语“反革命”变成了法律术语“危害国家安全”，但其本质未变。法院内部请示程序、判断标准以及公检法的办案方式跟以前判决反革命罪的时期都几乎没有变化。所以，虽然中华人民共和国宪法第35 条规定公民有言论自由和结社自由，但刑法105条的效果却使这种自由只能停留在纸面上。[<o:p>[</o:p>[</p>
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刑法105 条第一款是：“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”[<o:p>[</o:p>[</p>
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这一款的法律表述很难经得起推敲。首先，什么叫颠覆国家政权？提出对宪法的修改意见、对政府政策的严厉批评、对国家领导人表达不满叫不叫颠覆国家政权？政府总是在一届一届的更换，要求更换政府领导人叫不叫颠覆？也许有人认为，只要执政党是共产党就不算颠覆，事实上1990年代末有人因为组织“中国共产党改革派委员会”被判刑。公检法部门不少人认为，如果一个组织的纲领或宗旨是为了推翻共产党的执政地位就是颠覆组织，可以判颠覆罪。实际也不尽然。以2001 年“新青年学会”一案来说，其成员不过几个刚毕业及未毕业的大学生和研究生，其宗旨不过是“积极探讨社会改造之道”，但仍然被判颠覆罪，四人被判重刑。[<o:p>[</o:p>[</p>
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其次，组织、策划、实施如何认定？在公检法看来，成立“非法组织”是关键。按说，凡是没有注册登记的团体都是“非法组织”，考虑到社会团体到民政部门注册的难度，实际上2004 年底，没有注册的非政府组织已经超过100 万，显然不可能把这些NGO 们都当作潜在犯罪集团。而“组织”后面的“策划、实施”很容易受到随意解释。就“新青年学会”案来说，有人说将来办个杂志、或筹划一个网站等等都可以说成是“策划、实施”颠覆政权的行为。理论上，你就是要结婚生个孩子也可以认为“策划、实施颠覆国家政权”，因为你思想反动想培养反党的下一代嘛。[<o:p>[</o:p>[</p>
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再者，“推翻社会主义制度”的说法更是荒谬。某某主义是明显的学术语言，加上制度两字竟然变成了法律工具，谁要反对就要面临高至终生监禁的惩罚，比之君主国的皇权还要神圣。世界上各种主义之所以百花齐放，乃是因为各有所长。社会主义注重平均分配和公共福利，自由主义注重保护个人财产和自由，民族主义强调族群整体利益，民主主义则认为公意至上。此外还有个人色彩浓重的马克思主义、凯恩斯主义、罗斯福主义等等。认为某个主义是对是错完全是公民的言论自由，是不可否认的基本人权。中国政府也承认的《联合国人权宣言》第19[<o:p>[</o:p>[</p>
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条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由”。所以反对社会主义不过是人的主张自由而已，而按照我国刑法105 条却成了重罪。真正的社会主义北欧各国没有哪个要用法律确立社会主义不容动摇的地位，以自由为天命的美国也没有要制裁反对自由主义行为的法律。[<o:p>[</o:p>[</p>
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虽然105 条从四人帮后其制裁对象都是平民，但同时也是高层领导人头上的达摩克利斯之剑。因为按照马列主义的理解，中国搞市场经济，放弃计划经济就等于已经改变了社会主义制度，邓以来这些领导人也就成了触犯刑法105 条的罪犯。尽管学理上狗屁不通，但堂堂的国家法律条文却仍然这么写，事实上是因为“社会主义”的解释权在现任领导人手中。不过假如将来毛派当政，换个解释，就又会另有一大批人为此获刑。这种文不对题、唯当政者意志为解释的条文是人治政府最好的工具，当然也就是法治国家的敌人。[<o:p>[</o:p>[</p>
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刑法105 条第二款是：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”[<o:p>[</o:p>[</p>
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表面上，这一款有“造谣、诽谤”等词语作为限制词，使得公检法办案时不容易滥加解释。但实际上，这个和造谣、诽谤并列的“其他方式”就可以无所不包。1998 年，刘某某因为想出一本民间杂志被判煽动颠覆罪。可是他既没有造谣，也没有诽谤，也没有号召读者推翻现政权。但仍以“煽动颠覆国家政权罪”获刑四年。[<o:p>[</o:p>[</p>
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实际上，大量的煽动罪根本就谈不上造谣、诽谤，仅仅是揭露了某个事实或谈出了自己的看法就因忤逆上意被判煽动颠覆。比如有些人因为认为八九“风波”不是暴乱，或者讲述自己在那场运动中的所见所闻而被依此条判罪。前不久的四川谭作人案更不符合造谣诽谤的条款，与境外人士通过邮件竟然成了罪行。这个案件在网上传播广泛，大家普遍认为是四川地方当局为了惩罚谭作人的环保行为硬往危害国家安全上靠。事实上，在人治的现实社会，这一招的确有效。从林彪、四人帮到后来“犯了严重政治错误”的中共领导人以及其他重大历史事件，凡是有了权威历史判断，那么只要谁敢质疑这些判断，谁就可能成为煽动犯。可假如谁也不敢质疑的话，邓小平是毛亲自批倒的，文革是全党全军一致拥护的，刘少奇是被永远开除出党的，这些历史结论怎么就反过来了呢？最初支持邓小平、提议批判文革、为刘少奇平反的人是不是就等于犯了煽动罪（当时还叫反革命罪）呢？[<o:p>[</o:p>[</p>
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更多的煽动罪的罪行不过是宣传政党政治、三权分立、民主直选等世界公认的政治理念，比如刘晓波案。这些理念更不是教唆人们去造反，相反，象刘晓波这样的人还一贯反对暴力。仅仅因为下命令的人有力量能够做到把某人送进监狱而不顾法律尊严，那就必然带来对力量的崇拜和对法律的蔑视，事实上社会各个阶层的人早已感到了权力的魔手无所不在以及法制和道德的普遍败坏。跟1980 年代相比，人们甚至已经放弃了社会还能改良的希望。[<o:p>[</o:p>[</p>
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迄今为止，许多人实际上还没有摆脱“阶级斗争论”的毒害。根据阶级斗争理论，国家本身就是阶级镇压的工具。阶级敌人，现在叫敌对势力或敌对分子，都是危害统治阶级的罪犯。跟他们联系，认可他们的主张，就是站在他们的立场上，也就等同于犯了罪。这在2002 年新疆哈密的“巴敦煽动颠覆国家政权案”（法搜网）中看的更明确。巴敦的罪行就是写信跟敌对分子联系，并收听自由亚洲电台。既然是煽动罪，得有煽动别人造反的罪行才好，可是他的罪行不过是“发泄不满”。他为发泄不满付出的代价就是坐牢5 年。[<o:p>[</o:p>[</p>
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有人会说，共产党的领导是宪法规定的，反对党的领导就是反对宪法，不就是颠覆政权吗？[<st1:PersonName w:st="on" ProductID="高铭暄">高铭暄[</st1:PersonName>教授就认为刘晓波的言论内容违背了中国宪法条文，所以就触犯了法律。其实不然。实际上在制定宪法的时候，就是因为制宪者认识到坚持共产党领导不能用来要求全体国民，所以才不能写入宪法正文，只好写入宪法序言（杨景宇《认真学习宪法增强宪政意识》）。况且，宪法条文本身就是可以修改的，否则，谁第一个提出对宪法的不同意见谁就犯罪，那么宪法就成了万古不变的僵尸了。笔者在2003 年的辩护词《言论自由不是罪》中举过一个例子：邓小平1992 年南巡时提倡市场经济，而当时的宪法还规定“国家实行计划经济”。邓当时是一公民，他的言论虽然和宪法不符，但正是这个行使公民言论自由的提议才使得宪法随后得以与时俱进的修改。假如按[<st1:PersonName w:st="on" ProductID="高铭暄">高铭暄[</st1:PersonName>教授的理论，言论和宪法不一致就是犯罪，邓小平当时就该被关进监狱。[<o:p>[</o:p>[</p>
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1999 年，最高法院和最高检察院针对邪教出台了一个法律文件，《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，2001 年又发了个公告作出补充解释。从此，有些散发法轮功材料的信徒可以依照刑法105 条来判煽动颠覆罪了。但这个解释也是有问题的，因为人们的行为是否被定罪只能根据行为本身，而不应该根据其身份和宗教信仰。奥姆真理教的教主因为杀人被死刑，但那些没有参与杀人的信徒依然可以信仰明显是邪教的奥姆真理教。[<o:p>[</o:p>[</p>
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有些人，如[<st1:PersonName w:st="on" ProductID="高铭暄">高铭暄[</st1:PersonName>教授，认为发达国家也有颠覆罪和煽动罪，我国刑法的105 条也属于世界惯例。这种认识是片面的。国外的法律当然有制裁叛国、武装叛乱和暴乱的罪，但是，对于公民在政治上对政府和领导人不满的行为，发达国家现在都没有了相应罪名。不过，历史上确实有过谋叛罪（sedition）。英国1590 年的伊丽莎白时期出现了sedition 的罪名，1972 年英国最后一次以此罪名审案，直到2009 年该罪名被正式废止。在美国，1798 年亚当斯总统时通过一个法案惩罚反对美国法律和总统的行为，后在杰斐逊时期失效。1917 年通过了一个间谍法案，惩罚策动军人叛乱的行为，但该法案1921 年就废除了。1940 年通过的史密斯法案规定宣传推翻美国政府的行为是犯罪，但该法案主要是针对美国共产党，有点类似于我国针对法轮功制定的反邪教法律。1957 年该法案在最高法[<o:p>[</o:p>[</p>
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院通过实际案例失效了（维基百科）。伊拉克战争时，美国人可以放心的咒骂美国政府是法西斯而不用担心有任何犯罪嫌疑。[<st1:PersonName w:st="on" ProductID="高铭暄">高铭暄[</st1:PersonName>教授指出的瑞典法律有煽动规避公民义务罪和违抗公共机构罪其实不过相当于我国的妨碍公务罪。其他举例罪名也大多可在我国的危害公共安全罪里找到相关罪名。所以我国刑法105 条的罪名只是发达国家历史上曾出现过的sedition 的国内版。[<o:p>[</o:p>[</p>
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综上所述，我国刑法的105 条基本上成为限制公民结社自由和言论的工具。在互联网普及的时代，依据此条进行的刑罚往往又反弹起更普遍的社会不满，因此，105 条的存在已经没有任何正面的社会意义，甚至对维稳都是负面影响。假如没有105 条，有人想打击谭作人的环保维权就不容易，就算另找借口逮捕谭作人，社会影响也仅限于四川当地。而现在人们因谭纪念八九“风波”而坐牢因而产生的不满则遍布全国，而且抱怨的对象不只是四川一地，而却指向高层。在国际上，刑法105 条的存在也被普遍认为违反人权，这影响了中国政府的形象。[<o:p>[</o:p>[</p>
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因此，废除刑法的105 条势在必行。无论为了保障宪法规定的公民自由，减少人权灾难，还是为了社会和谐稳定，都应如此。[<o:p>[</o:p>[</p>
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可是，有人也许会担心，要是真有人借助哥老会这样的组织想要造反怎么办？从长期来说，公民的结社自由如果有了保障，那么结社的过程和社团的活动也就容易受到社团法的规范。社团的活动应该是公开的，有规章可循的。就法律效果来说，对于有政治目的的团体，如果没有任何其他犯罪行为，只有参加选举或者监督政府等行为，是对社会有利的，应该依法保护。如果某个团体真想造反，那要么得筹备武器，要么得发动军事力量，这就违反了刑法中其他的条款，比如第104 条的武装叛乱罪和暴乱罪，可以依法惩处。如果在团体的发展中为了筹资[<o:p>[</o:p>[</p>
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从事了贩毒、诈骗、卖淫、勒索等犯罪行为，那当然更可以依法打击。[<o:p>[</o:p>[</p>
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如果废除了刑法105 条，有些人乱骂领导人、骂执政党怎么办？国家体制不是风筝，不是某些人骂骂就能随风飘走的。但如果骂的人多了，那当政者就要想想了，为什么那么多人骂，有没有更好的执政方法？至于说领导人个人挨骂，那是当公众人物的代价。实在忍不住，还可以依据刑法第246 条告骂人的人诽谤。[<o:p>[</o:p>[</p>
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另外有的意见是把颠覆和煽动颠覆改成“暴力颠覆国家政权罪”以及“煽动暴力颠覆国家政权罪”，强调涉及暴力才算犯罪。这个意见出发点很正确，不过，我国的刑法已经对暴力犯罪在其他条款做出了规定。比如对武装反叛有104 条的武装叛乱罪和暴乱罪和108 条的投敌罪；对破坏公共设施有115-119 各条危害公共安全罪；对于搞针对政府人员的恐怖行动有120 条的恐怖组织罪；对涉及武器弹药的有125-128 各项危害公共安全罪名；等等。对于煽动暴力的，策动武装反叛有104 条；煽动群众暴力冲击政府的有277 条；煽动民族仇恨的有249 条；煽动暴力反抗法律实施的有278 条；等等。[<o:p>[</o:p>[</p>
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废除了105 条后，只有真正采取了暴力行动危害国家和社会的犯罪才会得到惩处，而根据105 条进行的判决中，“妄图颠覆政府”、“妄图推翻社会主义”、“妄图推翻党的领导”等等诸多根据“妄图”进行臆测定罪的不合法判决才会被扫进历史垃圾堆。只有废除刑法的105 条，我国才能融入代表‚世界先进文化‛的政治文明。笔者坚信，这一天迟早要到来。[<o:p>[</o:p>[</p>
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（原载中国人权双周刊，此处有删改）[</p>

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