王勇：司法解释颁布日，贪官奔走相庆时？

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原创 2015-11-30 王勇 法律读库

作者王勇，法律读库原创部落成员，供职于江苏省苏州市人民检察院。法律读库投稿邮箱：1751490@ qq.com。

日前，一个级别和数额都不高的腐败犯罪的判决新闻引发了刑事司法界的刷屏，甚至专门有辩护人据此开始撰写辩护词。这则新闻就是“体育总局拳跆中心副主任受贿30万元获刑三年”。

该案引发关注的核心原因就是，《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的构成进行了重大调整，删除了刑法中直接规定的五千元入罪、五万元五年以上有期徒刑、十万元以上十年有期徒刑，而改为犯罪数额较大或者情节较重判处三年以下有期徒刑、犯罪数额巨大或者情节严重判处三年以上十年以上有期徒刑，污数额特别巨大或者情节特别严重判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

但是修正案迄今生效近一个月，但何为数额较大、巨大、特别巨大却一直没有出台司法解释，导致出现执法真空——原有法律规定的数额已被废止，新的数额依然空白。特别是在审判环节的案件，由于修正案的改动征求意见已经超过一年，一年多来，很多案件早已经审结，只因为保障当事人权益而等待司法解释生效后再做判决，审限已经不断延长。

春江水暖鸭先知。北京高院作为两高驻地的地方最高法院，这个节骨眼做出这样敏感的判决，自然吸引全国的目光，怀疑这里面是否存在的试水之意。

为了说明这个问题的重要性，有必要引用中国新闻网 2015年11月28日的这篇报道的原文：

“北京高院经审理查明，2009年，赵磊在担任国家体育总局拳击跆拳道运动管理中心副主任期间，接受时任河南省体育局局长韩时英的请托，答应为河南省跆拳道项目提供帮助，并于同年4月底在北京市天坛饭店收受韩时英给予的钱款20万元。在同年9月第十一届全运会跆拳道项目比赛期间，赵磊在山东省滕州市滕州宾馆再次收受韩时英给予的钱款10万元。案发后，上述钱款已追缴。

北京高院认为，赵磊身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。一审法院根据赵磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。鉴于在审理期间《刑法修正案(九)》公布实施，根据从旧兼从轻的原则并结合本案的具体情节，北京高院最终以受贿罪判处赵磊有期徒刑3年，在案扣押的30万元予以没收。”

但是由于新闻报道的简约，我无法判断该案是否存在法定情节。但网络资讯如此发达的今天，特别是律师界普遍关注贪污贿赂案件判决的情况下，我用了多种搜索方式，发现北京的胡忠义律师在《北京高院适用刑法修正案（九），依照从旧兼从轻原则，改判一原判十年有期徒刑的受贿案件为三年有期徒刑》一文中黏贴了北京高院二审判决书的截图。该判决书明确显示，该案无任何法定从轻、减轻处罚情节，甚至没有适用刑法六十七条第三款的坦白情节，只是认为犯罪数额巨大而判处三年有期徒刑。

本案的判决说明，北京市高院认为，受贿三十万元在没有法定情节的情况下，只能判处三年有期徒刑。结合前不久，在《中国审判》第20期上，最高法院刑二庭长期负责司法解释起草的审判长刘为波发表的《贪污贿赂罪“数额+情节”如何把握》一文，提出的贪污贿赂犯罪“数额巨大、特别巨大的具体数额可以再行研究，但认定标准必须大幅提高”的观点。我们可以发现，三十万元很可能是北京高院甚至更高层面认为的数额较大和数额巨大的分界线。

这意味着目前侦查、起诉、审判环节大量腐败犯罪只能无罪处理，同时，更致命的是未来腐败犯罪的侦查被套上了紧箍咒。

其实贪污贿赂犯罪数额的调整确实势在必行，同时有必要对于三至十年以及十年以上适当拉开差距，从而体现刑罚的可分性。当然，具体操作中，对于数额较大和巨大之间差距应适度加大差距——如一万到十万之间；数额巨大与特别巨大之间可以大幅拉开差距——十万到一百万甚至二百万之间。但直接大幅提高数额巨大到三十万元带来最大的影响的追诉时效问题，对犯罪侦查的直接影响是：初查未发现行为人五年内有三十万以上的贪贿犯罪事实的很难立案。

我国刑法第八十七条规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，追诉时效为五年，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，追诉时效为十年。因为刑法规定，以上以下均含本数，所以，原刑法规定的贪污贿赂犯罪的最低一档法定刑为五年以下有期徒刑，过去所有贪污贿赂犯罪的追诉时效均为十年，司法实践中基本没有追诉时效的问题。但是因为修正案九将贪污贿赂犯罪的最低一档法定刑为三年以下有期徒刑，未来达不到贪污贿赂犯罪达不到数额巨大的，因法定刑不满五年，追诉时效为五年。如果将数额巨大的标准定为人民币三十万元，就意味着，受贿三十万以内的，又达不到犯罪情节严重的，五年内未被发现，就超过追诉时效。

与普通刑事犯罪案发后即为社会及司法机关知悉不同，贪污贿赂犯罪具有秘密性，且没有被害人，属于犯罪黑数，无法被司法机关及社会公众所掌握。因此，对于此类犯罪的侦查往往在多年之后才可能启动。如果追诉时效如此严苛，只能导致大量犯罪无法被追究。特别是目前已经进入刑事司法程序的此类案件，全国不在少数，恐怕只能无罪释放。

当然，最大的影响绝对不是现在的进入司法程序的案件，而是未来对于贪污贿赂案件的侦查。众所周知，对于类似的腐败分子的查处，目前司法机关缺乏直接、有效的手段，更不可能在立案初期就掌握其全部犯罪事实。都是依赖侦查不断扩大战果，逐渐发现犯罪事实。但是，如果贪污贿赂司法解释将数额巨大认定在三十万，就意味着立案时要么掌握五年之内有三十万以内的犯罪事实，要么掌握其有三十万元以上的犯罪事实（类似情形司法实践中极为罕见）。如果，仅仅掌握了五年前受贿二十万的犯罪事实，则无法启动立案程序，也无法进一步侦查发现其是否存在其他犯罪事实。

就如同新闻报道中的体育总局拳跆中心副主任赵磊，是因为犯罪数额正好在三十万，法定刑为三至十年，未受到追诉时效限制。如果其受贿数额为二十九万元，则追诉时效为五年。其最后一次犯罪为2009年9月，如2014年10月以后启动的侦查，则今年不是改判三年的问题，只能宣告无罪。同时根据今年9月的《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》，还要一律启动对检察官的问责程序（当然，是否追责则另当别论）。更值得思考的是，即使按照现在受贿三十万元的事实，如是2014年10月以后启动的侦查，只发现了其中一笔，则永远无法立案，也无法发现其有其他犯罪事实。

如果司法解释将来真要将数额巨大提高到三十万，对职务犯罪的侦查要求更加苛刻和困难，相当于戴了紧箍咒。有网友评论称，此司法解释颁布日，或是贪官奔走相庆时。相信这不是立法者的意图，那么又该如何评价终于跑赢了CPI的贪腐犯罪“数额巨大”司法认定标准呢？