斯伟江：2011，法治社会建设的分水岭

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从来就没有完美的社会，也没有完美的法治。

对中国这一个老大帝国而言，转身、沉重地走向现代政治文明，确实不是易事，无需特别讲究速度，关键是看趋势，而2011年系列公法修改的出台，基本宣告了走向法治社会努力趋势的结束。

中国的私法领域，随着市场经济的逐步深入，和市场经济配套的立法，日渐和国际接轨，因为我国是投资拉动型经济，号称世界工厂，外商直接投资长期占据世界第一，对于外资而言，其需要主要的法律体系是如《中外合资企业法》，《公司法》、知识产权法等，以保护贸易、投资和知识产权，在入世之前，我国多次修改知识产权法，公司法的修改也已有5次，何况，中央政府和地方政府将保护投资者作为重点，因此，这些年，立法资源的配置上，有关市场经济的法律，往往优先于公法，而日臻完善。

而作为人权保护重点的《刑法》、《刑事诉讼法》，至今只大修改过一次。作为民众限制政府权力的《行政诉讼法》，至今没有修订过。这些基本上可以反映了我国立法、执法中的轻重。作为稳重改革，渐进改革的代表，先民生，后民主，或许可以理解，不过，到如今，早已过了该推进公法改革的节骨眼上了。

在去年赵作海案件发生后，中央政法委对如此触目惊心的刑讯逼供再次感到震惊，指示两高三部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部，司法部）制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定，这个法律文件，是刑事诉讼程序目前唯一的一个证据规则，（民事诉讼的证据规则，许多年前就出台），该规则也是借鉴了法治国家的部分先进立法经验，因此，2010年的立法，仍有亮点。虽然该证据规则，在实践中遭遇了极大的阻力，迄今为止，第一个明确适用该规则的一审判决能否被维持（宁波鄞州区法院一审），仍在二审紧张角力之中。不过，这已经是进步中的矛盾。

2011年的《刑事诉讼法修改稿》出台，和《行政强制法》的生效，非但没有体现立法的进步，反而，随着维稳形势的严峻，立法趋向于承认落后的现实。

以《刑事诉讼法修改稿》为例，我国《刑事诉讼法》，79年制定，一直到96年修改一次，采取了较为先进的理念，如传唤不过夜，将79年的传唤可以24小时，改为只能12小时。将原来的起诉一本主义，（即法官看了全部案卷后，再开庭审理，有先入为主的弊端），改为法官相对中立主义，即检方只移交主要证据，一切由法庭听审决定，但是，由于该制度的细节设置有问题，加上侦查机关和公诉机关互相制约相对薄弱，最后，公诉人经常移交部分证据，其余部分庭后移交，最终演化为公诉人控制主义（北大陈瑞华教授概括）。较为有意思的是，时隔15年的重启刑诉法修改，上诉的立法先进部分，都重新回到79年刑诉法的起点。传唤可以24小时，案卷回到起诉一本主义。

更有甚者，本次刑诉法的修改，增加了一些匪夷所思的条款，将司法实践中秘密窃听，加以合法化，且可以作为证据使用，修改稿规定所适用的案件范围是，“在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，--可以采取技侦措施。（刑诉法修改稿第一百四十七条），这样的侦听范围，基本上等于扩展到多数案件，96刑诉法中将侦查期限延长也规定为案情复杂等严格条件，实践中，一些不复杂的案件，侦查机关一样认为是复杂，上级机关一样会批准，事后即便发现并非复杂案件，法院也不认为是程序违法，因此，秘密侦听合法化，将会被广泛使用，这里如何保障民众的隐私权，是没有明确规定的，且批准秘密侦听，只在县级的公安局，层级之低，已无法再低！

同样，将现实中的违法之举合法化的，还有秘密关押条款，修改稿规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属”。（刑诉法修改稿第八十四条），法条中的等严重犯罪，也是一个兜底条款，侦查机关说是严重犯罪就是严重犯罪，哪怕最后发现是轻罪，也可以另作解释。如笔者儿子，发现一游乐地方写了“四岁以下”四字，他已经五岁，他毅然进入，自己解释说“这个地方，说四岁以下不让玩”，侦查机关玩这种文字游戏，在实践中已经司空见惯。鉴于缺乏制约，民众只能干瞪眼。

刑诉法修改稿的进步地方均是软的，而退步的地方，却都是硬的，这样的立法主旨，趋势，只能说，体现了在核心人权保护，政府自律的公法立法方向上，已经全面后退到改革开放的出发点。

这种立法趋势停顿或者倒退的背后，是和我国社会矛盾急剧恶化有关。社会矛盾的激化和社会贫富分化的结果无关，但和贫富分化的过程有关。以房地产为例，缺乏制约的地方政府，强拆强征弱势群体的土地，加价后转让给其利益共同体或者围标拍卖，房地产商通过各种关系拿到地后，投资开发房地产，高价卖给民众。鉴于居住是必需品，为非投资购买的居民其他劳动收入等于变相部分给了政府，部分给了开发商。这种财富转移的过程，缺乏足够的透明和公平性。于是，急剧城市化中被甩出局的社会底层，选择了和政府对抗，乃至犯罪；政府机关中缺乏制约的贪腐分子，一样会选择权X交易（钱、色、子女安排等）。导致政府的公信力极大削弱，政府缺乏公信力，这对民间犯罪分子也是一种自我正当化的暗示，也是犯罪率居高不下的原因之一。同时，越虚弱，政府越失去了制度改革的勇气和本钱，因此，只能局限于修修补补，甚至，迫于现实维稳的难度，对于一些特别人物、事件，地方政府都采取了超越法律的措施，如秘密关押，秘密侦听。而这些超越法律的，短时间内被证明有效，有明显的恫吓作用，长期来看，如同饮鸩止渴，因为它破坏了法律的严肃性，也排除法律的救济。

如果，中央政府在立法上对地方政府的非法行为予以合法化，无疑，是中央政府在将自己信誉背书，如此，地方政府突破法律之措施将愈来愈多。由于中央政府和地方政府利益的一致性，最后导致，整个政府离法治国家的目标，渐行渐远。

法律，作为引导、规制民众的堤坝，由于地方政府经常私自挖掘，其管涌，已经让大堤千疮百孔，而管理堤坝的总负责人，先默示，后明示认可这种行为，实际上鼓励地方政府这种超越法律的“创新”。且，政府本来就是民众的榜样，一旦，这种所谓的法律，缺乏合理、公正性，且仍可以突破，地方政府是可以觉得是锤子顺手，但在，这时，法律已经失去了它公平正义的软实力，民众将不以恶法为法，且会仇视法律，只会选择自己的维权之路。最终，堤坝将溃于地方政府的傲慢和民众的以暴制暴的双重夹击。

2011，或只是一个逆法治化噩梦开始，如果，无人逆转这个趋势！（发《财经》2012年刊）