陈有西：海南刘福堂案与非法出版问题

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海南刘福堂案与非法出版问题

陈有西
    海南省一原政协领导干部刘福堂，为环保水土林木保持呼吁不被重视，于是在香港和内地印制自己历年的提案和调查材料向社会散发，被作为非法经营罪起诉审判。周泽律师自发去旁听审判并发表了旁听记，并有可能参与到该案后期辩护。亦忱先生对本案的辩护思路也发表了自己的看法。此类案件的辩护和法律理解有一定的普遍性，我昨天的新浪微博上也参加了讨论，谈了一些看法。汇录于此供大家思考。
@周泽律师 ： 【天地良心】11日旁听了自费印制作品赠阅被以“非法经营罪”追诉的#刘福堂案#庭审；12日火线受托担任辩护人会见刘福堂；看了刘做政协委员的故事《天地良心》等反映其保护生态环境行动的“非法出版物”。我彻底被感动了！如政协委员、人大代表都像刘这样履职，这个国家会更美好！对刘治罪，天理不容！

@陈有西 ： #刘福堂案#前天接受财新传媒电话采访：1、香港出书有版号，是中国特别区的合法出版物，带入境原价转让收回书款不构成非法经营罪；2、国内自印不销售只赠人，没有经营特征，不构成非法经营罪；3、打击非法出版，犯罪客体是国家政治秩序，不是市场经营秩序，最高法院司法解释按非法经营罪定，法理不通。

转发(242) | 评论(50) 10月12日23:27 来自新浪微博

@周泽律师: 这里还有言论、出版自由以及著作权的行使问题：1、公民对自己的作品是不是一定要通过出版社以正式出版物的方式出版，才能印制？2、作者可否将自己印制个人著作向他人赠阅或向获得其作品的人收取一定费用？
@陈有西 ： @周泽律师 你既然已经接了该案，建议辩护思路不去强化这一点，要去政治化辩护，就案论案，讲犯罪构成要件不构成犯罪。你将此案例去冲出版自由，被告就判定了。帮助地方小官找到了大官后台甚至政党的支持。出版自由要在议会上去讲，不是个案中去牺牲。
//@周泽律师:我这是在微博这个论坛上在讲。但我也不同意作为辩护人在案件中说出版自由，就会对被告人不利的说法。比竟言论、出版自由、著作权等等，都是法律保护的法益。 (24分钟
//@杨学林律师: 咱们去政治化了，人家抓你可不去政治化啊。理直气壮地维护宪法赋予的公民权利吧。
@亦忱 ： #世相观察#刘福堂案凸显的道义与法律困境。文字版版在此：http://t.cn/zljNenv 刘福堂案所凸显的是道义与法律的双重困境：民间道义英雄跟官僚操控的司法机器较劲，若双方核心人物均无政治智慧，双输结局将难以避免。请@陈有西 @童之伟 @徐昕 @李庄 @周泽律师 @杨学林律师 诸位法律界达人批评指教。
陈有西：#刘福堂案#看了@亦忱 文补充两个辩护关键点：1，行政违法不等于刑事犯罪。非法出版罪名与现宪法相违，印刷违规应在行政处罚范围调整，不得入罪；2，最高法扩大解释法理不通但暂无法废止，律师可击其漏洞，分经营性出版与无经营性出版，无经营，不入罪。辩护中两点均可展开。如此，无罪辩护可成立。
@亦忱 ：回复@陈有西:所言极是。一些非常优秀的律师往往凭着血性和勇气，自以为站在道义制高点上，在介入一些处于法律灰色地带的刑案时，自以为胜券在握，经常把案件往政治分歧上引导，结果虽赢了道义，却给当事人带来无谓的伤害。他们对官僚阶层中的恶人作恶底线，明显估计不足，是令人非常遗憾的事情。
@陈有西 ： #刘福堂案#检察官的＂无营利也是经营＂，＂行为犯＂观点都不能成立，可从基础上摧毁其立论。即刘不是经营行为，本质上是无市场经营特征的思想传播行为，打击的目的和动机，都在其传播影响。这样刘落入的只是＂非法印刷＂范畴，就只能行政处罚。恶法借题发挥，用司法解释扩大刑法条文外延，就可遏制。
#刘福堂案#检察官的＂无营利也是经营＂，＂行为犯＂观点都不能成立，可从基础上摧毁其立论。即刘不是经营行为，本质上是无市场经营特征的思想传播行为，打击的目的和动机，都在其传播影响。这样刘落入的只是＂非法印刷＂范畴，就只能行政处罚。恶法借题发挥，用司法解释扩大刑法条文外延，就可遏制。
@童之伟:评论精辟。有记者与我见面、爆料，怒指此案起因是某当权者心地狭隘，借故构陷自己不中意的下属。
陈有西回复@童之伟:行政官员或许不懂法，法院应该知道刑法构成要件。坚守不了底线，就干脆别当这法官，有辱祖上。
陈有西回复@shinny达达:不是他们真不懂，出庭的都是受命行事的傀儡，又要把歪经念好，往往心理分裂。很多公诉人一出来做律师，水平往往非一般人可比。
@展江:出版自由可以在微博这个“议会”上讲。宪法三十五条规定言论、出版自由，现在年年抓“非法出版”，那么出版自由在哪里呢？社会主义的老祖宗之一恩格斯一百多年前就说他享受过绝对的新闻出版自由，那就是不需要国家批准而出版的自由。
@何兵: 我没有办法更加多地赞成两位。

吴顾问1970：一旦思想被禁锢，那么剩下的只能是奴才！

西山老愚：思想解放首先要解放的是新闻出版，让真理大白于天下，让思想自由地驰骋。只有专权才害怕新闻

四川千里不同风：//@王誓华律师: 有几个能坚持法律底线,就是有做人的底线的法官有几个//@陈有西:回复@童之伟:行政官员或许不懂法，法院应该知道刑法构成要件。坚守不了底线,就干脆别当这法官,有辱祖上 //@童之伟:评论精辟。有记者与我见面、爆料,怒指此案起因是某当权者心地狭隘,借故构陷自己不中意的下属。不应该啊！ (今天 03:14)


展江：对，法理不通。 (今天 02:31)


潜龙12冲天：政治事拿市场管理加罪，是否理曲了？ (今天 00:39)


李和平律师：这个案子不充分公开就不会有结果，而出版话题公众也感兴趣，这也是有利的一面，再加环保、非法经营罪名本身的问题，足可共振，对案子的解决应该作用不可低估。 //@律师张颖://@陈有西:回复@乐绿会:你既然已经接了该案，建议辩护思路不去强化这一点，要去政治化辩护，就案论案，讲犯罪构成要件不构成 (今天 00:35)


準風月談十世：对地方而言，党委或政法委决定就是法。况且网络舆论就是政治事件，就事论事、就法论法的逻辑对党委或政法委而言简直就是对牛弹琴，如果有着强大网络背景的律师如阁下，或有着强大政治背景的律师如某某，或能如阁下之愿。否则任何地方都会有着陕西副省长李金柱金口玉言：就更助长网络的歪风邪气了！ (今天 00:32

周泽：“刘福堂案”庭审旁听记
(2012-10-1209:59:55)
10月11日上午，在海口市龙华区法院成功旁听了刘福堂等非法经营案”（以下简称“刘福堂案”）庭审。说是“成功旁听”，可谓名符其实。
10月8日，我看到微友@记者刘虎 通过微博发布的信息：生态卫士刘福堂自费印书赠阅，宣传环保，被以非法经营罪追诉。我评论道：“如果就是送给朋友，或受赠者支付一定成本，不应以经营行为论，非法经营更无从谈起。”随后，法学博士李刚评论我的评论：“刘福堂这个案件在紧急找辩护律师，你可援手吗？”我回复李刚博士：“我去辩倒挺合适。因为，我之前办过@谢朝平的‘非法经营’案。只是11日太紧了，怕来不及。我现在贵州，明天都不一定能回北京。”之后，多位网友给我私信或在帖子里邀请我到海口旁听刘福堂的案件。原决定到武汉旁听10日上午开庭的@羽蓝公子 王先聪被“滥用职权”案重审的，因当时在贵阳的我10日上午还不能离开，遂决定不去武汉，而于10日下午改飞海口，旁听“刘福堂案”庭审。
虽然在开庭前赶到了海口，但对能否进入法庭旁听，我却没有十足的把握。此案虽属公开审理的案件，但网上大量有关此案信息被删除的事实表明，有人害怕本案信息的披露和传播。2009年8月，山西太原杏花岭区法院审理央视女记者李敏的所谓“受贿”案，我与一位关心该案的人大代表赶去旁听，就没能进入法庭。当时到太原采访该案的多位记者，也没能进入法庭。原因是，法院提前这将旁听证发给了一些可能根本不想旁听而又有“旁听任务”的人，由他们“占坑旁听”，从而使我们这些真正想旁听的人无法旁听。因此，对此次到海口旁听“刘福堂案”，我是做好了不能进入法庭的准备的。
旁听“刘福堂案”，果然是不容易。
11日上午8许，我与头一天才认识的几位关心生态保护的网友，一起赶到龙华区法院。法院大门口，已有法警值守。我率先往里走，法警问是干什么的，我说是律师。出示了一下律师证，我进去了。跟在我后面的几位环保自愿者，说与我一起的，也是律师，得以跟着我进了法院大门。
审判“刘福堂案”的法庭在法院办公楼的二楼。所有旁听人员都要在一楼通过安检后再由法院工作人员刷门禁才能进入。我们到大楼门口时，负责安检的法警已经就位了。我说要旁听案件，法警让等着发旁听证。
听说我们是来旁听“刘福堂案”的，一位着法官制服的同志（后来得知是刑庭庭长，姓郑）走过来，说旁听证已经提前发完了，不能再安排我们旁听。我当即提出异议：我们最早来到法院，没见有发旁听证的；法院提前将旁听证发给其他人，这完全是在选择性安排旁听。这对我们是不公正的。对旁听的安排都不公正，如何让我们相信法院的审判会公正。我建议该法官先给领导汇报一下，再想想办法，看能不能安排我们旁听。
郑庭长去汇报后，回来问我们有几个人，把名字登记下来。我们一行七人登记了名字，然后被安排过了安检门，又被要求将手机、书包等存放在安检处。
安检处根本没有存放物品的地方，显见着这里平时根本就不需要存放物品，实际上也完全没必要将旁听人带的物品存放在保存根本不方便、不安全的安检处。一位旁者说其头天来旁听，根本没要求存包。显然，对11日“刘福堂案”旁听者的存包要求，透着对旁听者的歧视。
过了安检还不能进法庭。郑庭长拿着我们的名单离开一会后，回来对我们说，实在是没有旁听席位了，只能安排我们中的三个人进法庭旁听，让我们商量由哪三个去旁听。最后确定由我与我政法大学的师弟小海和另一个从北京来旁听的女同志去旁听。
法院通知的8：30开庭，9：00才开。
审判员、人民陪审员入庭后，被告单位海口永发印刷厂有限公司及海南星合彩印有限责任公司的诉讼代表人以及被告人刘福堂、赵超群、程虎、王萦筠被带入法庭。
进入法庭时身体明显不适的刘福堂，到达被告席后，分别向审判席、公诉席、辩护席及旁听席鞠躬致意。我对其点点头，他也向我点头，双方交换了一下眼神。他不认识我，但应知道我是关心他的案件而来。
四位被告人中，除年近七十，且身体有病，还当庭吃药的刘福堂外，均被取保候审。但未获取保的刘福堂，也没有穿我们经常在刑事案件庭审中看到在押被告人穿的、歧视性身份特征明显的黄马甲。
核对被告人身份的过程中，刘福堂之外的其他被告人被要求起立。审判长以刘福堂身体有病让其坐着。
根据公诉人宣读的起诉书，公诉机关指控刘福堂等人犯非法经营罪的“犯罪事实”有四项——
一、2005年至2008年期间，刘福堂撰写了《绿色的梦》、《生态斗士刘福堂》二书。刘福堂为了出版、发行，在没有出版单位的印刷委托书和未经省级出版行政管理部门批准的情况下，私自找他人印刷了《绝色的梦》一书2000册和《生态斗士刘福堂》一书1000册。《绿色的梦》标价为人民币28元/本、《生态斗士刘福堂》标价为人民币19元/本，由刘福堂用于赠予他人。经海南省文化广电出版体育厅鉴定，《绿色的梦》、《生态斗士刘福堂》二书均为非法出版物。
二、2009年9年，被告人刘福堂撰写了《天地良心》一书，刘福堂为了出版、发行该书，通过朋友购买了香港天马出版社的书号。随后，刘福堂在没有出版单位的印刷委托书和未经省级出版行政主管部门批准的情况下，以每册人民币4元的价格委托被告人赵超群印刷《天地良心》一书，赵超群接受刘福堂委托后，便安排刘福堂到海口市海府路98号的金辉快印店对《天地良心》一书进行排版，后赵超群与时任被告单位海口永发印刷厂有限公司业务经理的被告人程虎联系印刷《天地良心》一书，程虎在明知《天地良心》一书没有出版单位的印刷委托书和未经省级出版行政主管部门批准印刷的情况下，仍接受赵超群委托并安排海口永发印刷厂有限公司员工进行印刷，后海口永发印刷厂有限公司分三次共非法印刷《天地良心》一书7000册，刘福堂为此共支付赵超群人民币28000元，赵超群为此共支付给海口永发印刷厂有限公司印刷费人民币8000元。《天地良心》一书标价为人民币23元/本，由刘福堂用于销售或赠予他人。经海南省文化广电出版体育厅鉴定，海口永发印刷厂有限公司印刷的《天地良心》一书为非法出版物。
三、2011年10月，被告人刘福堂撰写了《海南泪（一）》一书，刘福堂为了出版、发行该书，通过朋友购买了香港银河出版社的书号。随后，刘福堂在没有出版单位的印刷委托书和未经省级出版行政主管部门批准的情况下，以每册人民币4.8元的价格委托被告人赵超群印刷《海南泪（一）》一书。赵超群接受刘福堂委托后，便安排刘福堂到海口市海府路98号的金辉快印店对《海南泪（一）》一书进行排版，后赵超群与时任被告单位海南合彩印有限责任公司法定代表人的被告人王萦筠联系印刷《海南泪（一）》一书，王萦筠在明知《海南泪（一）》一书没有出版单位的印刷委托书和未经省级出版行政主管部门批准印刷的情况下，仍接受赵超群委托并安排海南星合有限责任公司员工进行印刷，后海南星合有限责任公司非法印刷《海南泪（一）》一书4000册，刘福堂为此共支付赵超群人民币19600元，赵超群为此共支付给海南星合彩印有限责任公司印刷费人民币4650元。《海南泪（一）》一书标价为人民币32元/本，由刘福堂用于销售或赠予他人，经海南省文化广电出版体育厅鉴定，海南星合有限责任公司印刷的《海南泪（一）》一书为非法出版物。
四、2012年5月，被告人刘福堂撰写了《海南泪（二）》一书，该书并未申请书号仍沿用《海南泪（一）》的香港银河出版社的书号，后刘福堂又在没有出版单位的印刷委托书和未经省级出版行政主管部门批准的情况下，以每册人民币5元的价格委托被告人赵超群印刷《海南泪（二）》。赵超群接受刘福堂委托后，便安排刘福堂到海口市海府路98号的金辉快印店对《海南泪（二）》一书进行排版，后赵超群与时任被告人单位海南星合彩印有限责任公司法定代表人的被告人王萦筠联系印刷《海南泪（二）》一书，王萦筠在明知《海南泪（二）》一书没有出版单位的印刷委托书和未经省级出版行政主管部门批准印刷的情况下，仍接受赵超群委托并安排海南星合有限责任公司员工进行印刷，后海南星合有限责任公司非法印刷《海南泪（二）》一书4000册，赵超群为此支付印刷费人民币4650元。《海南泪（二）》一书标价为人民币32元/本，由刘福堂用于销售或赠予他人，经海南省文化广电出版体育厅鉴定，海南星合有限责任公司印刷的《海南泪（二）》一书为非法出版物。
经查实，被告人刘福堂销售非法出版物《天地良心》《海南泪（一）》《海南泪（二）》三书共计4034册，非法所得为人民币78090元。
基于以上“事实”，公诉机关认为，两被告单位及其直接责任人员程虎、王萦筠，均构成非法经营罪；刘福堂“无视国家法律无视国家法律，违反国家规定出版，印刷，发行非法出版物18000册，非法经营数额为人民币464000元，非法所得为人民币78090元，情节特别严重”，被告人赵超群“无视国家法律，违法国家规定帮助他人印刷非法出版物18000册，情节特别严重”，其二人行为也均应以非法经营罪追究刑事责任。
在被审判长问及是否认可公诉机关指控的“犯罪事实和罪名”时，刘富堂抽像地表示认可，但说明自己不是为了经营。而在辩护人问及这些年是否有获利时，刘堂辩一度哽咽。他说，自己作为一个老林业干部，海南省第三届、四届政协委员，民革海南省副主委，监察厅监督员，多年来一直关注生态、环保方面的问题，在有关会议上的提案、发言，以及自己所写的文章，都是这方面的内容，为此获得过有关媒体和组织颁发的“为了公共利益年度人物”、“最佳公民记者奖”，等等奖项。他表示自费将有关态、环保方面的文章、提案、会议发言等印制成书，主要是为了送给关心环保网友以及经常来采访的记者、林业部门工作人员，向他们宣传生态和环保问题。除通过会议等场合将书送给朋友、网民、记者外，他的书也有自己主动联系送给林业部门或者林业部门主动联系索要的。有的林业部门收到书后，让他提供银行帐户，给他打了一些钱，他也给他们出了正式发票（通过税务部门可开），但有的林业部门也没给钱。
举证质证环节，审判长宣称，法庭在10日已进行了庭前证据交换，并制作了笔录，当为节省时间，当庭不用对证据一一出示。由于10日的证据交换，刘福堂在医院，没有参与，但其律师参与了，建议刘福堂的辩护人与刘沟通一下庭前证据交换的情况。刘的辩护人表示，已经与刘沟通过了，不需要再沟通。庭审遂继续进行。
在审判长作了说明后，公诉人便未将指控证据一一出示，而是分组宣读了证据目录及证明事项，由被告人、辩护人质证。
在被告人发表质证意见时，审判长根据公诉人宣读的证据目录，向不同被告人解释什么证据与被告人有关，内容是什么后，再问被告人对相应证据有什么意见。
审判长的作法，不仅让公诉人省却了通常刑事审判中当庭出示（宣读）证据的麻烦，而且也让被告人及其辩护人省却了辩认证据及对证据的关联性发表意见的麻烦。庭审效率大为提高，只是苦了旁听群众：谁也无法知道公诉机关的指控证据具体内容是什么，是否具有客观性，是否具有可信度。好在本案事实基本没有争议，通过被告人的当庭陈述及辩方三位证人出庭作证，旁听群众完全能够了解本案的基本事实。
庭审中，被告人刘福堂的辩护人通知了三位证人到庭人作证。其中，第一位证人陈女士，是三亚市人大代表。她证实：她与刘福堂是在群众抵制国电在海南乐东莺歌海建设火电厂项目的“莺歌海事件”发生期间认识的。在“莺歌海事件”发生时，刘福堂也去了群众抵抗行动的现场，并给群众捐了500元钱。（在讲到“莺歌海事件”时，审判长打断了证人的发言，让她直接说与案件有关的内容。）“莺歌海事件”后，刘福堂写了有关该事件的书，并自费印了出来，给她发了400多本过去，让她发给群众阅读。她考虑书是老刘自费印的，有很大成本，应该给他补贴一点，不能让他一人承担，就让人给他打了4000多元过来。这钱不是为了买刘的书，而是感谢老刘……
第二位证据人老陈证实：他本人也是一个老林业工作者，多年来一直与刘福堂在一起搞环保；刘福堂的书对林业工作很有指导作用，林业部门很需要这样的书。他经常陪同刘一起去给人送书。刘福堂也给了他很多书，由他盖上“陈ＸＸ赠阅”的印章送给了其他关心环保的人。
第三位证人是刘Ｘ，他证实：自己是在海南电视台的“公仆在线”节目认识刘福堂的，之后一起参与了很多活动，刘福堂一直关心和投身环保公益活动。
公诉人在发表公诉意见时，也承认刘福堂多年来在保护生态和环境方面，做了很多工作，有很大成绩，但功就是功，过是功；出书没有通过正规出版社走正规程序，违反关于不得买卖书号的规定，购买香港书号，私自印刷、发行非法出版物，就是非法经营犯罪。
对买卖香港书号的指控，刘福堂指出公诉人不了解出版行业的情况，表示国内很多出版社对作者出书也是要收取费用的。而且，国内出版社出书审查完全不讲道理，他的《天地良心》一书，本来已与某出版社签订了出版合同，但出版社非得让其改书名，说“天地良心”太敏感，他认为“天地良心”是这本书的灵魂，不同意改书名，就没有出成。
对各被告人被指控的犯罪，刘福堂及王萦筠的辩护人作无罪辩护外，其他被告人的辩护人均作罪轻辩护。两被告单位则辩称工作上有失职，但不是故意犯罪，要求从轻处理。
刘福堂的辩护人表示，非法经营罪作为破坏市场经济秩序罪类犯罪，行为人主观上要有营利目的。客观上要严重破坏社会秩序和市场经营秩序。被告人刘福堂自费印书是为了宣传环保，不是出于营利目的，不符合非法经营罪主观要件；刘的行为没有破坏社会秩序和市场经营秩序，更无所谓“严重破坏”。
公诉人称，非法经营罪是行为犯，在主观方面并不要求行为人有营利目的，就像我们通常说经营人生一样，经营不一定都有营利目的。
在庭审过程中，刘福堂三次哽咽，两次向其他被告人表示歉意，表示是自己害了他们。审判长多次温言提示刘福堂不要激动，表示一个行为是出于善的目的，还是恶的目的，性质是不一样的，法院会根据其行为的性质作出公正判决。
庭审中途休庭时，我向刘福堂亲属作了介绍，告诉他们我是专门赶来旁听老刘案件的，多年来一直关注类似的案件，也办理过类似的案件。通过旁听，我认为本案所有被告人都不构成非法经营罪。借用老刘一本书的书名“天地良心”，老刘这样的人如果都有罪，我们的社会愧对天地良心！如果以后有什么需要帮助的，可以联系我。
随后有机会接触刘福堂时，我又向他作了介绍，说我是北京的周泽律师，曾经办理过与他的案件相似的“谢朝平案”，很关心他本人和他的案件，会努力帮助他。我还告诉老刘，跟他一样，我也是《南风窗》评选的“为了公共利益”年度人物（我是2006年的，他是2007年的）。老刘知道“谢朝平案”，也知道我，向我表达了谢意。
三个多小时的庭审结束后，我与为王萦筠作无罪辩护的车建国律师作了交流，对他的辩护观点表示赞赏。我本来也准备与为刘福堂作无罪辩护的林康做些交流的，结果未能如愿。
走出法院大门，已下午13：00过了，门前仍候着大批从各地赶来声援刘福堂的环保自愿者。在法院门口，他们发出了“保卫刘福堂”的声音。
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