刘晓原：再谈何鹏“恶意透支”，被判无期徒刑案

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   4月27日，何见贵为儿子何鹏申诉案又来找我了。

   4月14日，有中国人民大学的教授组织专家和媒体记者召开了何鹏案研讨会，我因在13日离开了北京而没能参加。

    何鹏一案，尽管有他父母象“逃难“一般地申诉，但始终引不起司法机关的重视。

    何鹏利用自己的银行卡，从三家银行七台ATM机上取出了42万多元，这到底是构成何罪呢？

     云南省曲靖中级法院在判决书中认为，被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障，自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民币429700元，其行为已构成盗窃犯罪，其盗窃金额特别巨大。从本案情况来看，被告人何鹏恶意占有银行4297000元的主观故意是明显的，其理由是：在第一天取钱4400元后，他已明知银行机械系统发生了故障，但仍在第二天连续不断地取钱425300元，并将款交给其母藏匿，同时叫其母将金穗卡挂失。从客观方面看虽然其取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面上看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行资金损失，不是其行为所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取的过程，所以其行为方式实质上就是属于秘密窃取。所以被告人何鹏及其辩护人的辩解辩护意见不能成立。同时被告人何鹏在公安机关找到他以后即如实地陈述了整个作案经过、其认罪态度是好的，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一项、第五十七条第一款的规定，判决如下：被告人何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处以没收个人全部财产。

   一审法院判决后，何鹏提起了上诉，但被二审法院予以驳回。

   从法院的判决可知，何鹏构成了盗窃犯罪。

   《刑法》第264条规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃犯罪的构成是，侵犯的客体是公私财物的所有权；在客观方面表现为，行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为；本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成；本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

   我看了何鹏案的一些材料，感觉法院将何鹏的“恶意透支”，认定为盗窃犯罪行为，没有事实与法律依据。

   盗窃犯罪，除了以非法占有为目的外，还要利用秘密的作案手段。何鹏利用自己的银行卡，以自己设定的密码，在银行的柜员机上取款，虽然柜员机系统出错了，但是每笔交易都在银行留下了记录（案发后，银行也提供了交易记录），这显然不是使用秘密的窃取手段。何鹏在取款后，叫其母亲挂失并抛弃储蓄卡，主观上是想造成不是自己取款假想，但是客观上他改变不了自己取款的事实，因为银行在他取款时有原始交易单记录，且还有取款时的摄像为证。

   也就是说，由于何鹏取款在前，挂失抛弃储蓄卡在后，按照银行储蓄卡管理规定，何鹏仍然要对透支款承担偿还义务。再者，取款的原始交易单据保存在银行系统，何鹏挂失抛弃储蓄卡的行为，不可能将“公开的记录转变为秘密窃取过程”，因为这在客观上是根本不可能的事。假设何鹏的储蓄卡是不小心掉了，而被他人利用卡取走了钱，按照银行规定，在何鹏没有挂失前，责任也是由储户自己承担。

    如果储户取了款后，把自己的储蓄卡予以挂失抛弃，储户因此就没有任何责任了，转而要由银行来承担责任的话，说储户挂失抛弃卡是想造成银行损失，这还能勉强说得过去，可是现实却不是这样的。那么，挂失抛弃自己储蓄卡行为，怎么就“由公开记录转化为秘密窃取”了呢？

    何鹏的取款行为，是以非法占有为目的，这是没有任何疑问的，但是他取款的手段不属于秘密。他在事后挂失抛弃储蓄卡行为，其实也是为了非法占有的目的。并不能说，他的取款手段就由公开转为了秘密。

   银行给公安机关出具的“透支储户清单表”，证明何鹏在ATM机中查账时，发现账户上没有钱，只是一个0。但据何鹏父亲说，儿子在取款查账时，发现10元的卡上有很多0，应有一百万之多。

   还是按银行的说法来谈吧！

   何鹏查账后发现卡上没有钱，竟然还会试着去取了100元，柜员机竟然还吐出了一百元。发现柜员机出错后，他在当晚和第二天，在三家银行不同的七台柜员机上取了429700元。

何鹏卡上没有钱，在发现系统出错后，以非法占有为目的去取款，这明显属于恶意透支。

  《刑法》第196条规定，挂卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为，构成信用卡诈骗犯罪。

   何鹏恶意取款事发后，由于银行没有向他催收，而是直接向公安机关报案。在公安机关找上门来后，何鹏将款项予以了退还，应不构成信用卡诈骗犯罪。

   当时银行发现何鹏取了巨款，也是以“恶意透支”为由向公安机关报案。公安机关抓获何鹏后，将款项退回给了银行。据此，公安机关认为何鹏不构成信用卡诈骗犯罪而将他释放。

   但释放不到一个月，检察院以何鹏嫌疑盗窃犯罪为由，直接签发逮捕令要求公安机关执行。何鹏被逮捕七个月后，检察院又对他变更了强制措施，以取保候审为式将他从看守所放出。

   取保候审出来三个多月后，检察院再以何鹏涉嫌盗窃犯罪为由，第二次批准逮捕何鹏，公安机关将何鹏予以收监。

   此后，何鹏一案历经起诉、一审、二审，法院以盗窃罪判处了他无期徒刑，何鹏成了中国第一个因恶意取款被判无期徒刑的人。

    何鹏被判无期徒刑后，他的父母带着残疾女儿象“逃难一般”往返昆明与北京，开始不停地向各级司法机关申诉，但是申诉被云南省高级法院和最高人民法院予以了驳回。

   许霆案由无期徒刑改判为五年有期徒刑后，让何鹏父母看到了希望所在，何见贵又开始了艰难的上访之路。

   许霆恶意取款17万多元，在没有退回款项的情况下，一审法院以盗窃罪名判处他无期徒刑。此案引起社会关注后，二审改判为五年有期徒刑。我以为之所以能得到轻判，还不是因为引起了社会广泛影响。设想一下，如果没有媒体的穷追不舍，没有最高法院领导的发话，许霆一案能由无期徒刑改判为五年有期徒刑吗？

    何鹏为自己的恶意透支行为，在监狱里度过了八年时光。何见贵在申诉看不到希望后，就想依靠律师和法学专家来为之呼吁。我想，对何鹏一案，仅靠律师和法学专家的呼号，同样是无济于事的。何鹏案件，曾经有过不少律师和专家为之奔走，但案件不也是没能引起司法机关重视吗？

    为此，我建议何见贵去找人大代表们反映，但是一介农民，到哪里去找人大代表呢？

    何见贵早已递交了申诉状，已经走完了该走的法律程序。作为一名律师，我不知在法律上还能给他什么帮助。我只能通过手中的拙笔，利用自己的博客平台，为他发出微弱的呐喊之声，以此向各位媒体记者们“求助”。

   在强调依法治国的今天，一个律师不求之于法律，反而去向媒体记者求援，这不仅是律师的无能，难道不也是法制的悲哀吗？

  “云南许霆”父母申诉之路——跟逃…(2009-04-09 08:22)

  南都周刊《“跟逃难一样”——“云南许霆”父母的申诉之路》报道链接http://nbweekly.oeeee.com/Print/Article/7468_0.shtml

  何鹏“恶意”取款判无期徒刑案，何时能改判？(2009-03-15 10:33:54)


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