张耀杰：法律人的世纪沧桑

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法律人的世纪沧桑*



2006 年7月26日，到万圣书园与从美国归来的沈宁先生会面，邂逅了已经与谢泳交上朋友的陈夏红，并且得到他刚刚出版的一部新书《百年中国法律人剪影》（以下简称《剪影》）。一位80后的年轻人，竟然出版了集法律与历史于一体的个人专著，令笔者油然而生“后生可畏”的感慨。随后几天里的匆匆阅读，滞留在心中的是挥之不去的沉痛之感：《剪影》讲述的百年中国法律人的命运坎坷，其实就是中国法律及中华民族的坎坷命运！



一、“五四”时期的法律盲区



谈中国现代历史，人们常常从《新青年》和“五四运动”入手。而《新青年》和“五四运动”的最大盲区，偏偏是最能够体现欧美现代文明的法律人的黯然缺席。关于这一点，贺卫方教授在《五四运动中法学家的缺席》中写道：“从法律的视角回顾，我们发现，这场运动中居然看不出多少法学家的影响。五四时代的英雄是哲学家、文学家、历史学家和革命家，而不是法学家。近世中国的法学家中，沈家本已于六年前去世。伍廷芳虽然在政坛上仍属重镇，对学生运动也公开表示过同情（‘学生之行动，绝非为私利，与吾国官僚之专于自身设想者大不相同。……总之，学生运动，乃中国之一有希望征状也。’《抵沪后的谈话》，《正报》，1920年4月18日），然而，在思想上，这位法学家从来也没有获得过全国性的荣誉。1921年伍廷芳去世，新文化运动的领袖胡适发表感言，毫不隐讳地批评这位法学家的思想浅薄。他如王宠惠，虽法学根底扎实，然而却全身心于政治和外交，对社会思潮之引导，贡献无多。”

在法律人缺席的情况下，“五四运动”中最具备法治精神的，是以弘扬中国传统文化为己任的北京大学文科讲师梁漱溟。1919年5月18日，他在《国民公报》发表《论学生事件》一文，其中写道：



我的意思很平常，我愿意学生事件付法庭办理，愿意检厅去提起公诉，审厅去审理判罪，学生去遵判服罪。检厅如果因人多检查的不清楚，不好办理，我们尽可一一自首，就是情愿牺牲，因为如不如此，我们所失的更大。在道理上讲，打伤人是现行犯，是无可讳的。纵然曹、章罪大恶极，在罪名未成立时，他仍有他的自由。我们纵然是爱国急公的行为，也不能侵犯他，加暴行于他。纵是国民公众的举动，也不能横行，不管不顾。绝不能说我们所作的都对，就犯法也可以使得。…… 在事实上讲，试问这几年来那一件不是借着国民意思四个大字不受法律的制裁，才闹到今天这个地步？……但我如说这话，大家一定不谓然的很多，我以为这实是极大的毛病。什么毛病？就是专顾自己不管别人，这是几千年的专制（处处都是专制，不但政治一事）养成的。……我以为大家不愿受检察厅检举的意思，自以所行无有不合的意思，还是这个毛病。这个毛病不去掉，绝不能运用现在的政治制度，更不能运用未来社会改革后的制度。质而言之，就是不会作现在同以后的人类的生活，不会作这种生活，不待什么强邻的侵略，我们自己就不能在现在世界上未来世界上存在。



正是为了提倡遵守法律程序的现代文明意识，梁漱溟建议说：“最好我们至检厅自首，判什么罪情愿领受，那真是无上荣誉。这好榜样，可以永远纪念的。”

梁漱溟之所以有如此清醒的法治意识，与他1916 年和沈钧儒（衡山）同任中华民国北京政府的司法部秘书直接相关。此时段祺瑞内阁的司法总长，就是梁漱溟的舅舅、国民党方面的政学系首领张耀曾（镕西）。事实上，梁漱溟的上述意见，并没有得到自以为爱国有理的青年学生的真诚响应。他自己的所作所为，特别是他后来在山东邹平推行的政教合一的“乡村建设”，更与法律面前人人平等的现代精神背道而驰。这是梁漱溟的可悲之处，同时也是张耀曾、沈钧儒等人的可悲之处。



二、张耀曾与沈钧儒的法外操作



据《剪影》介绍，曾经三次出任司法总长的张耀曾，一直是清贫之人。直到1928 年8月，他与沈钧儒等人在上海联合开办律师所，才开始过上富裕生活。然而，比张耀曾年长十岁的沈钧儒，并不满足于这种富裕生活。1933年，他以执业律师的身份，加入由共产国际成员宋庆龄担任主席的中国民权保障同盟。1936年5月，他又加入宋庆龄、马相伯等人发起成立的全国各界救国联合会。

1936年11月23日凌晨，居住在上海租界区的救国会领袖人物沈钧儒、章乃器、邹韬奋、李公朴、王造时、史良、沙千里，被国民党当局联合租界当局加以逮捕。经张耀曾依据法律程序及时营救，沈钧儒、王造时、李公朴三人于当天获准保释。

第二天，沈钧儒等人再次被捕，执行逮捕的上海市公安局给出的理由是：“沈某等组织救国会，有共产分子，故请归案。”

此时的张耀曾，已经不再恪守法律程序，而是建议“从内部疏通，早复自由”，并且与褚慧僧约定，第二天去拜访黑白两道的杜月笙、徐新之等人。

被关押在牢狱中的沈钧儒，一方面坚持自己爱国无罪，一方面又希望通过法律制度框架之外的暗箱操作获得自由。现代文明社会里的宪政制度和法律程序，原本是用来监督公共权力特别是最高权力的，而在执业律师沈钧儒眼里，此情此境中的法律制度，只是替自己开脱的一种工具。

1937 年5月2日，沈钧儒在家信中写道：“我等事在我们止希望两种办法结束，一撤回公诉；一判决无罪。此两种结果，多是要在外面讲妥，然后从法律的立场来做一个手续的结束。……不过要我们表示，我可以赌咒说：以后仍愿继续努力抗日工作，尤其愿在政府领导之下牺牲一切。不过如其要我认错悔过，那是无异杀我。宁可判罪入牢，不可自悔其人格也。除此一点外，几乎多可商量。以前的确没有反对政府，为什么要硬派我是反对政府？的确没有背景，为什么硬要说我有背景？多几个人有背景，多几个人反对政府，这种做法我真不懂于政府、于党有什么好处？真可不必。政府代表国家，与个人不同，无所谓恩怨，无所谓面子不面子，有嫌疑抓进来，了解了解释放他，愈见得政府有威信，我是这样看的。”

与沈钧儒把个人的“认错悔过”看得比牺牲法律制度的程序正义更加重要相比较，张耀曾看重的是法律的尊严。1937年5月5日，他在日记中写道：“晚至浦东大楼聚餐。黄任之谓叶楚伧云，沈等七人仍需判罪后，送反省院保释云云。余谓判罪与否乃推事之权，今当局屡言判罪后如何，似判罪完全由当局决定者，亦可见中国司法之地位矣。”

1937 年6月7日，身患重病的张耀曾，在日记中进一步表达了对于法律尊严的绝望情绪：“午后，接沈衡山来信，谓十一日开庭，请出席。但余病体如此，既不堪长时劳动，又于本案毫无准备，且本案如何办理，当局业已决定，法院仅为傀儡，无论辩论如何，均无影响。余又何必牺牲健康，作此无益之举？急作书寄衡山告以病情，请撤回委任，另委刘崧生或张季龙。”

1937 年6月11日，已经被社会舆论赞誉为“七君子”的沈钧儒等人，如期在江苏省高等法院刑事庭接受审讯。张耀曾在6月14日的日记中，记录了与沈钧儒的辩护律师李伯申的谈话内容：“下午李伯申来，谈苏州出庭情形。衡山等因陈诚允往庐山向蒋说情，宣告无罪，故不欲法院速审了结。适法院于调查证据概行拒绝，故藉此声请回避，以延长时期，可得更有利之结果。”

接下来，张耀曾又感叹说：“凡事皆有表里，不可尽信表面。中国事大抵如此。”

他所说的“不可尽信表面”，虽然不完全是针对沈钧儒，沈钧儒对于法律制度的程序正义却并不十分尊重。这在两天后写给儿子沈谦的信中表现得相当明白：“镕西先生意见很对，但是只要经过庐山一行，无论是判决或撤回，法律尊严终已不能维持。其实法院吃亏，我们尽可不管。不过我们是顾全政府，并且愿意顾全法律的。在看守所多住几天倒不要紧，所以最好是法律手续先弄清楚，俟判决或撤回后再赴庐山。”

在同一天写给次子沈谅的家信中，沈钧儒进一步表白说：“近来又有转变，或可由政府自动撤回诉讼，或判决无罪。惟我等说不定于下星期中即将离开苏，到庐山与蒋谈话，倘能融洽，则政府与人民打成一片，真中国之福气矣。”

由此看来，此时的沈钧儒，确实没有敌视蒋介石及国民政府的主观意愿。然而，他此前所说的“我与各友质直坦白过去绝无背景”，却不符合救国会由中共地下党组织幕后掌控的历史真实。关于这一点，作为救国会核心成员的沈钧儒，在7 月16日写给沈谅的家信中表示说：“我事真太复杂，有一点无从说起。蒋对我等似有谅解，曾由杜月笙、钱新之、黄任之等到苏州来过两次传蒋意，欲我等往庐山面谈。而中央及地方党部似不愿我等与蒋直接解决，种种破坏，于是要判我等罪，要我等写悔过书，要于判罪后送反省院，要于赴庐山时对外宣布是将我等改押反省院。因此我们设法拒绝一切，只好庐山也不去。……无论如何救国无罪，是非力争不可。外间朋友以扩大入狱运动相援助。”

一位执业律师的第一职责，应该是依法行事而不是法外救国。凌驾于法律程序和法律尊严之上的“救国无罪”，出自“五四”时期的爱国青年之口还情有可原；出自62 岁的法律人沈钧儒之口，无论如何都是不恰当和不理性的。从法律意义来说，爱国有理、救国无罪的“七君子”案件，只是中国传统文化中“存天理，灭人欲”的专制道德，对于现代文明社会以人为本、依法行事的普世公理的历史倒退。在现代文明社会里，无论是爱国家、爱民族、爱真理、爱事业、爱父母、爱异性，都必须限定于以人为本的法律制度的框架之内，而不能够凌驾于法律制度的程序正义之上随心所欲和为所欲为。



三、高一涵的模糊面影



《新青年》时代的高一涵并不是一名法律人，而是在胡适的帮助指导下从事政治学研究的学术人。关于这一点，他在1920 年4月2日从日本东京写给胡适的书信中表白说：“适之兄：看见你这回来信，一望便知是在著作时候写的。你说学问不到用的时候，不觉得不曾懂得，不觉得没有系统。这真是经验的话！我从前东涂西抹，今天做一篇无治主义，明天做一篇社会主义，到现在才知道全是摸风捉影之谈。我以为现在‘新思潮’也多犯了这个大毛病。”

笔者此前在《历史背后——政学两界的人和事》一书中，曾经以《高一涵的误写历史》为标题，着重介绍了高一涵在1949年之后，为配合批判胡适的政治运动，以当事人和见证人的身分对于相关历史事实的歪曲改写。从《剪影》中的《模糊的高一涵》一文，却意外读到了晚年高一涵认真执着的另一面。

在1949 年的历史拐点上，国民政府考试院委员高一涵做出的政治选择是留在大陆。随后他出任了南京大学的政治系主任兼法学院院长。为了挽留年轻一代的法学家杨兆龙到东吴大学担任法学院院长，他主动表示愿意离职让贤。事实上，高一涵的院长职位并没有转让给杨兆龙，而是在1952年的院系调整中因法学院惨遭取缔而被迫“ 转岗”。

1957 年5月16日下午，民盟南京市委召开知识分子座谈会，号召高一涵等十位法律学者“大鸣大放”。5月19日的《人民日报》，在六版头条以《南京市十位学者对撤销南京大学法学院提出批评》为标题，对这次座谈进行报导。这其中以高一涵的发言最为大胆：“有人说南京大学重理轻文，其实，社会学、法律学更被轻视。马列主义哲学是一切科学的指导原则，但不能代替社会学、法律学；政府的政策方针也不可以代替法律。南京有一大批搞法学工作的人，现在有很多人都改行了，还有许多人没有工作岗位。这是否说搞旧法的就不能搞新法？但是，北京有些司法工作的领导同志也是学的旧法，难道南京有旧法观的人是补弄那个改造的吗？要巩固人民民主专政，就要加强法制，但谁来订法，现在审理案件时，法律条文上没有，有时判错了，有时就无法判案。记得一九五二年院系调整时把南大法学院取消了，领导上说：取消是国家政策要这样。我不同意这种说法，他们还要我作检讨，但我的思想还是不通。”

当这场“大鸣大放”演变成为“反右派”的政治运动之后，老资格的高一涵虽然没有被打成“右派分子”，却被剥夺了江苏省司法厅长的实体权力，他从此变成了挂着省政协副主席和全国政协委员的官衔被供养起来的一名闲人。1968年，高一涵以83岁的高龄离开人世。



四、“作为一个中国人”的吴经熊



比起仅仅留学日本的张耀曾、沈钧儒、高一涵等人，真正拥有程度不同的现代制度意识和法律精神的，是陆续从欧美各国学成归来的蔡元培、丁文江、章士钊、陶孟和、胡适、王宠惠、罗文干、顾维钧、王世杰、杨端六、陈源、徐志摩、李四光、丁西林、傅斯年、罗家伦、段锡朋、周炳琳、罗隆基、吴经熊、钱端升、杨兆龙、梅汝璈、周枏、王名扬等人文学者和政法学者。也正是由于这些欧美留学生过于文明、过于绅士，或者说是过于费厄泼赖（fair play），他们在不讲制度规则和程序正义的政治运动和人事纷争中，往往会被置于彻底失败的悲惨境地。

先后留学于美国、法国、德国专攻法律的吴经熊，原本应该是最具有现代制度意识和法律精神的一个人，事实却并不尽然。在吴经熊自己的著述中，最为著名的是他以天主教徒而不是法学家的口吻写作的英文自传《超越东西方》。台湾方面的法律学者曾建元认为，吴经熊是“近代中国第一位世界级的法理学家，也是中华民国法制的重要擎划者。 ”大陆学者许章润，关于吴经熊也写过一篇很有意思的文章，标题为《当法律不足以慰藉心灵时——从吴经熊的信仰皈依论及法律》。

按照笔者并不成熟的理解，现代文明社会的宪政制度和法律体系，是基督教文明与古希腊文明经过血与火的曲折碰撞而共同孕育的以人为本的人道果实。欧美文明之所以能够从原始荒蛮的血腥仇杀中，结出以人为本的人道果实，其根本基点首先是《圣经旧约》里面上帝与亚当、亚伯拉罕、摩西一再立约的契约意识，或者说是程序正义优先的自律互动意识；其二是《圣经新约》中耶稣基督以牺牲生命为代价确立的政教分离并且“上帝面前人人平等”的公平博爱意识；其三是文艺复兴时代，欧洲各国对于古希腊文明特别是古希腊悲剧所表现的“自由的个人的动作的实现”的人文精神的重新激活。

与欧美基督教文明所承认的人与上帝之间双向互动的契约意识和人与人之间相互平等的权利意识截然相反，《诗经·小雅