冉夷侨：法治的概念与价值

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冉夷侨：法治的概念与价值

[按：我们对于常常挂在嘴边的概念未必真得理解。法治是一个相当复杂、相当具有争议性的概念，可是在当下的环境里，似乎成了一个没有太多可讨论余地的“口号”。我斗胆发表这篇文章，真正的期许是，借此机会促使大家一起好好冷静且深入地反省，究竟“法治”为何物，它的价值在哪里，限度在哪里？前不久，苏力老师提到“不要盲目迷信法治”，一时间遭到不少人的“挞伐”，似乎反省或质疑法治是“不合时宜“，甚至是“不正确”的。事实上，如果我们可以对“法治”有多一分的反省，那么在推动法治实践之时，我们就会少一分的狂热与盲目，多一分清醒与自觉。我知道，这篇文章谈得还很肤浅，法治的难题还有许多，文中也会有许多值得仔细推敲的地方，也希望大家不吝赐教。 ]



法治的概念与价值

冉夷侨



法律是人类活动的产物，对人类生活产生着深刻影响。许多人对法律有种朴素而美好的“道德直觉”，声称“法治”是值得追求的政治理想之一。在世界范围内，对“法治”的推崇也如日中天。美国法理学家布赖恩·Z·塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）描述说，“法治快速并引人注目地，上升为一种全球理想”。

不过，对于许多人而言，法治似乎成为了当代的某种“政治正确”，不能质疑也无需质疑。最为根本的问题，恰恰容易被他们忽略，究竟“法治”为何物，它到底具备哪些值得追求的价值？



法治探讨的起点：“内容”还是“形式”

面对法治问题，当代的法治理论家们的共识是，所谓“法律”指的是“人法”，因为法律由人制定和实施，可能好，也可能坏。这些法治理论家们，把对法律进行的“评价”称为“法治”。

然而，对于评价对象，法治理论家们产生了分歧。其中，一种观点认为，评价应该针对“内容”（content）做出，另一种认为，评价应该仅针对“形式”（form）做出。

“内容评价”是指，评价一部法律，需要看法律的内容。如：法律的具体主张如何，为善还是为恶；法律的要求是否合理，哪些人可能从中得益，哪些人可能受损。

“形式评价”是指，评价一部法律，需要看法律是否具备某些形式上的要求。如：是否具有一般性；是否平等适用于每一个人；是否溯及既往；是否可被理解并且容易遵行，等等。



“法治”应仅是“形式评价”

“内容评价”认为，法律如果仅具备形式要求，还并不充分，法律应该充满正义，具有良善的道德内容与目标。表面看来，这样的追求具有吸引力，十分完美，但是，在我看来，“内容评价”却不是一种值得推崇的方式。

首先，当代社会是一个在价值上存在广泛分歧的多元社会。针对内容进行评价，会导致的结果是，人们在评价法律时各执一词。在对法律寻求评价的问题上，我们也很难建立基础，达成共识。

其次，我们有必要将“法治”（rule of law）与“良法之治”（rule of good law）区分开来。本质上，“内容评价”无异于是在讨论，什么是“良善”的法律。因此，有关法治的探讨，就会在不经意之间，转化为一整套完整的社会哲学讨论。“法治”这一术语，也会由此“缺少了任何有价值的功能”。

英国法理学家约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）曾在《法律的权威》一书中一针见血地指出，如果不将二者进行有效区分，无异于在宣示“信仰法治就等于相信正义必胜”，那么法治这一概念也将丧失其应有的意义。

因此，在我看来，只有采纳“形式评价”，才能给予“法治”一个恰当的位置。法治不应与民主、正义、平等、人权等价值混淆。“法治”不能作为幕布，装饰或遮掩那些人们实际上意图讨论的问题与希望实现的目标。假如想要讨论社会正义问题，那么就应该直面社会正义问题；假如希望捍卫某项特定的个人权利，那么就应该直接讨论权利理论。

只有这样，法治才不会沦为一个空洞的词汇，它的价值也不会因此遭到消解。也只有如此，法治的价值才可能得到一个恰当的认识，不至于被过度夸大或过分缩小。



为何说“要法治而不是人治”

我们常说，“要法治而不是人治”。然而，当把法律置于动态的政治现实中，我们不难发现，法律终究是“人法”， 它由人制定，由人实施。那么在这里，“法治”究竟是什么意思？

想象这样两幅图景。第一幅图景是，在政治生活当中，人们要服从一个人或一群人的统治，在这一统治中心变幻莫测的意志与偏好之下，人们进行活动。第二幅图景是，每个人都接受统治，但统治的来源不是一个人或特定的群体，而是一系列大家共享的规则——法律。

受制于一个人或一群人的统治，本质上就是“人治”。只有在政治生活中的所有人都接受法律的统治，才是“法治”。实行法治，才有可能减少或避免遭到某个最高意志的恣意摆布。

因此，“要法治而不是人治”的意思并不是说，在法律治理之下，不需要人的参与。相反，涉及法律制定和实施的每一个环节和每一项活动，都需要人的参与。它的真实意思是，所有人都应接受法律而非任何其他意志的统治。



八项法治原则

若要评价法律，就需要一系列的评价标准。法治理论家将最根本的出发点确定为，法律应当有可能被遵守，否则，法律就无法要求所有人接受它的统治。虽然一些批评者认为，美国法理学家富勒（Lon L. Fuller）的法治学说并不完整，但是理论界依然公认他的“八项法治原则”抓住了法治的“本质”。

具体而言，富勒的“八项法治原则”包括：第一，一般性。为了使人类行为服从规则的控制，必须有规则存在。第二，颁布。要想让法律提供行为指引，公众就必须可能知晓，因此需要公之于众。第三，不得溯及既往。否则，法律不但难以指引行动，而且会破坏活动的可预期性。第四，清晰性。只有人们能够识别法律的规定，法律才有可能发挥出指引人类行为的作用。第五，不得自相矛盾。矛盾将导致人们无所适从。第六，不得要求人们做不可能之事。超出人们能力的规定，不可能产生作用。第七，在时间之流中保持相对连续性。第八，官方行动与公布的规则之间的一致性。

这“八项法治原则”，是法律制定的“必要条件”。富勒认为，法律是“服从规则之治的事业”，当法律制定者尊重法治的八项原则，法律才有可能影响人们的实践推理（the practical reasoning）。人们会将法律的要求，纳入其考虑范围，有意识地选择并决定如何行动。人们还可以由此预测，法官将如何解释法律和适用法律，从而对不同行为的后果形成一个有效的预期。当法治的要求得到实现时，人们的合理期待才不会落空。这些预期使得人们相信法律。由此，法律才真正为人们提供行动理由。



工具价值 vs 道德价值

富勒的“八项法治原则”，是法律的制定实施达到法治要求所必须具备的特征。那么，我们接下来需要追问：为了让法律能够有效地指引人的行动，为什么符合这八项要求的法律，就是值得人们追求的？换句话说，法治具有怎样的价值？

在富勒看来，法治的八项原则是法律实现“指引人类行为”这个功能所必需的，而且，越能够满足八项法治原则的法律，就是越好的法律。他声称，这是“法律的内在道德”（the inner morality of law）。换句话说，法治具有一种内在的道德价值。但他的看法遭到了猛烈批评。

在代表性的批评者约瑟夫·拉兹看来，法治仅具有“消极价值”。它表现在以下两个方面。其一，除非避免恶，服从法律并不会推进善。其二，法律所要避免的“恶”，正是法律自身产生的恶。例如，法律会不稳定，会溯及既往等，而这些是法律自身产生的恶。法治的要求能有效减少这些恶。可即便如此，也并不意味着，法治本身具有任何道德价值。

为了进一步解释这一观点，约瑟夫·拉兹举了“锋利与刀”的例子。他说，刀子之所以被制造出来，目的是用来切割。为了有效切割，刀子就必须锋利。也就是说，为了实现“有效切割”这个目标，“锋利”就是“刀子”在功能上所必需的。因此，我们才可以说，锋利的刀子是好刀子，并且越锋利的刀子就是越好的刀子。同理，越满足“法治八项原则”的法律，就是越好的法律。

拉兹承认，锋利确实是好刀子的内在品质，但刀子既可以为善，也可以为恶。同样，法治也是如此。法律既可以为善，也可以为恶。虽然法治拥有值得我们珍视的内在品质，但它在道德上是中立的。是善还是恶，取决于法治所服务的目标。因此，法治不具有任何道德价值。

法治并不具有任何道德价值的论述，似乎与我们的道德直觉相冲突。在我看来，法治不仅具有工具性的价值，还具有一定程度的道德价值。理由在于，法治可以有效促进“尊重自治”与“互惠”的“人类善”（human good）。



法治：促进尊重自治与互惠的人类善

首先，法治具有促进自治的道德价值。

法治要求，法律能够有效指引人类行为。要实现这个目标，法律就必须具备可预见性。而可预见性，使得个人能够在规则的框架下，自主组织与安排事务。因此，在这一框架之内，个人可以选择目标、形成计划、做出承诺，促进自己成为自我指引的、有尊严和负责任的理性主体。

用富勒的话说，内涵于法治的观点是，“要开展使人的行为服从于规则之治的事业，必然需要信奉这样一种观念，即：人是（或者能够变成）一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并能对自己的过错负责”。当政府尊重法治，官员就是把民众当作负责的、理性的行动者来对待。因此，法律满足“八项法治原则”的过程，就是在促进个人自治的过程，而尊重自治，恰恰是当代社会一项非常宝贵的道德价值。

其次，法治具有促进互惠的道德价值。

在富勒看来，如果“八项法治原则”当中的任何一个原则全面失败，就会导致一个糟糕的法律体系，这个法律体系甚至不能被恰当地称之为法律体系。因为，人们的行为依赖于法律规定的指引，依赖于先前知道政府对国民的期待。如果这种期待不具有一般性，或者未颁布，或者自相矛盾，甚至不可实现，那么人们就会不满。如果法律的制定与法律的实施中存在频繁的落差，人们也难以形成可靠而稳定的预期，不满就会愈加强烈。根据富勒的看法，这种“不满”的背后是政府与民众之间理应存在的“互惠”缺失。

富勒认为，“社会是由一条无所不在的互惠关系纽带绑在一起的”，即社会关系中包含的义务，依赖于那些关系的互惠性。在具体的互惠关系当中，个人能够对这个关系中的其他人的行为进行有效预期。正是这些预期，形成了个体之间的义务基础。

总而言之，如果法律达到了法治的要求，民众才有义务去遵守它，而民众遵守法律时，官员也会以某种方式限制自身行为，即政府与公民之间在遵循规则方面，存在一种互惠互利的关系。政府实际上是向公民保障：“这些是我们期待你遵守的规则。如果你遵守它们，我们就会保证，它们将会是适用于你们的规则。”当政府官员违背法治要求，民众也就自然不再有义务去遵守法律。



法治内含道德价值的限度

当考虑法治所可能服务的目标（可能为善也可能为恶）时，我们不得不面对一个问题——“互惠”的道德价值真的存在吗？最典型的一种质疑是：法治并不能限制法律所服务的目的，因此它根本不内含任何道德价值。

拉兹曾以邪恶的政权纳粹为例来阐释其观点：纳粹实行了法治，而且能尊重法治，但纳粹的法律是在服务于邪恶的目标。换句话说，法治与服务于邪恶的目标之间可以兼容，而非互相排斥。他说：“一种植根于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，总体上可能比任何更为开明的西方民主法治体系更符合法治的要求。”

此外，他还以实行种族隔离的南非作为例进行论证。南非实行种族隔离，是通过一种法治的方式来进行的。换句话说，一个实行法治的体制，在追求一个不平等的目标。在这一不道德目标的指引下，即便实行法治，结果也不会为善。相反，这种情形下，远离法治才是真正具有道德价值的选择。

从上面的论述看来，“互惠”的道德价值似乎名存实亡，法治所具有的道德价值也遭遇了严峻挑战。但是，法治只具有工具价值的论断，依旧是武断的。

首先，按照美国法理学者科林·墨菲（Colleen Murphy）的批评，拉兹运用了极端的例子，努力充分地想象一个独裁者通过一套完全符合富勒对法治描述的法律制度来追求不公正的目的。建立在这种“思想实验”基础上的极端情形，并不妥当。

其次，法治内在地要求“公之于众”。而一个希望采取制度性歧视或镇压的体制，是不情愿通过公开透明的方式实施统治的。一个政权一旦决定采取法律统治，就不可避免地在一定程度上满足法治的要求。这就迫使统治者将其主张公开化、透明化。否则，它就会面对极大的压力，甚至是质疑与挑战。特别是在当代社会，无论真实情况如何，没有一个政权敢于通过法律，明目张胆地宣称自己追求邪恶的目标。如果某个政权敢于这样做，它所不得不遭遇的将是：一方面，在国际社会中承受巨大压力，甚至沦落为国际孤儿；另一方面，在国内，面对民众对于其合法性的质疑和挑战。

上述这些，正是法治内含的道德价值能起到的“约束作用”。虽然这种约束的范围、程度，会因不同国度的政治与法律实践而有差异，但并不能因此忽视法治所内含的道德价值。

事实上，法治所内含的道德价值体现在，符合法治要求的法律，会促进政治生态发生一些微妙的改变，逐步形成一系列的制度安排，构建出政府与民众之间的互惠关系，促进某些道德价值的实现。尽管如此，我们仍旧需要对于法治所内含道德价值的限度，具有足够清醒的认识。

英国法理学家约瑟夫·拉兹的告诫值得我们反复体会：“当政治理念抓住大多数人的想象时，它的名称就成为理念支持者使用的口号，此时理念已经远离它最初设计的用意。”法治不该成为这样的“政治口号”。

法治的概念与价值，是一个非常富有争议的法理学难题，也是一个不断受到法治理论家的高度关注与激烈讨论的议题。必须承认，它是一个“高度争议性的概念”（contested concept）。这种高度争议性，不仅意味着不同的法律理论家持有不同的法治理解，而且意味着这些概念都在某种程度上抓住了法治的“部分真相” 。

在我看来，“法治”，应当是评价“法律”的“形式”而不是“内容”，越符合“八项法治原则”的法律，就越是好的法律。法治的价值，不仅体现于有效指引人类行为上，而且体现在能在一定程度上促进“自治”与“互惠”的道德价值之上。但是，我们需要清醒地意识到法治价值的限度。对于法治的这种看法，有助于我们认清法治的意义，而不致掩盖或消解法治本身的价值。■

（作者系蒙特利尔大学法学院研究生。王昀编辑，工作邮箱：doo_doo@yeah.net）



【出处：2014年2月25日《东方早报·上海经济评论》“专论”版。http://www.dfdaily.com/html/8762/2014/2/25/1121634.shtml 】