毛立新：《严格排除非法证据规定》的9大败笔

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毛立新：《严格排除非法证据规定》的9大败笔
2017-06-29 毛立新 刑辩新语



日前，“两高三部”印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《严格排除非法证据规定》”），不少专家学者发文总结了其亮点和进步，这些确实值得肯定。但不容忽视的是，除了亮点和进步，《严格排除非法证据规定》也有不少败笔：有的相比之前已有的规定，有所倒退；有的本应该规定进去的内容，却没有作出规定；有的规定含义不明、语焉不详，实际执行中可能会出现偏差。概括如下：
一、没有规定“疲劳讯问”获取的供述应当予以排除。
2013年最高法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第 8条规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。此规定，为排除通过疲劳讯问获取的供述，提供了依据，实践中也有不少排除的案例。
在最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿），曾有专门条款对此作出规定：“讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于8小时的连续休息时间。采用违反上述规定的疲劳讯问方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”遗憾的是，该条最终被删除了。
司法实践中，目前最普遍的非法取证方式就是“疲劳讯问”，对此不作规定，难免会导致实践中“疲劳讯问”愈演愈烈。
二、没有规定“超期羁押”获取的供述应当予以排除
《严格排除非法证据规定》第四条规定“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”收集的供述应当予以排除，但并没有规定“超期羁押”所获取的供述应予排除。能否将“超期羁押”解释为“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”之一，从而予以排除？恐怕有一定难度。
其实，最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）的规定是：“采用非法拘禁、超期羁押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”但遗憾的是，“超期羁押”最终被删除了。由此，可能导致司法实践中，对“超期羁押”获取的供述是否排除，理解不一，执行上存在困难。
三、没有规定“引诱”“欺骗”获取的供述应予排除
《严格排除非法证据规定》虽然重申“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，并规定“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”所获取的供述应当予以排除。但遗憾的是，对采用“引诱”、“欺骗”两种非法方法所获取供述是否排除，却没有作任何规定。
在最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）中，对“引诱”、“欺骗”有专门的规定：“采取以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。采取以伪造物证、书证等进行欺骗的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”应该说，这一规定具有必要性，但遗憾的是，最终被删除。
如此，不仅导致《刑事诉讼法》关于严禁“以威胁、引诱、欺骗”等非法方法收集证据的规定形同虚设，而且导致司法实践中对“引诱、欺骗”获取的供述完全无法排除。
四、排除“重新供述”仅限于一开始的非法行为系刑讯逼供的情形
《严格排除非法证据规定》第5条规定了对“重复供述”的排除，其前提是“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述”。也就是说，如果一开始的非法取证行为不是刑讯逼供，而是其他非法方法，比如“非法拘禁”、“威胁”等，均无法排除之后的“重复供述”。
如此区别对待，在法理上是站不住脚的。因为排除“重复供述”的法理基础，是供述的自愿性原则，不管初始的违法行为是刑讯逼供或者“威胁”等其他，只要之前的强迫状态没有消除，犯罪嫌疑人、被告人此后的重复供述就同样缺乏自愿性，从而应予排除。
五、未规定对在规定办案场所外讯问取得的供述、未依法全程录音录像取得的供述应予排除
2013年最高法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”据此，对于“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述”及“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”（包含“依法应当录像而未录音录像”、“未全程录音录像”两种情况），一律予以排除。
遗憾的是，《严格排除非法证据规定》对两种情形均未作出规定。不仅如此，其第9条还规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”这一规定实际上为“看守所外讯问”开了一个口子，只要作出“合理解释”，所获取的供述就可以被采信。而众所周知，“看守所外讯问”恰恰是刑讯逼供的渊薮。此规定为“看守所外讯问”张目，是十分危险的。
同样，对于“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”亦未作规定，相比之前的规定，也是一个倒退。
六、对证据合法性的“先行当庭调查”立场有所退却
《严格排除非法证据规定》第30条规定：庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。这一立场，和2013起施行的最高法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第100条的规定类似。
而更早的规定，即2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条：对于证据合法性问题，“法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”，否则不得宣读被告人审判前供述及质证。相比2010年的坚决立场，《严格排除非法证据规定》和最高法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，均有所退却，从而为法院规避“先行庭审调查”打开了方便之门。
七、重大案件侦查终结前由驻看守所检察室对讯问合法性进行核查并不靠谱
《严格排除非法证据规定》第14条第3款规定：“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”
重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度，是“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》所创设的一项制度。值得关注的是，核查结论对之后申请排除非法证据具有重大影响，可能导致在审判阶段难以再申请非法证据排除。最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第2条规定：“被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。”
但问题是，在侦查终结前，犯罪嫌疑人还没有脱离侦查人员的控制，甚至还没有会见上律师（例如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等“三类案件”，侦查阶段会见必须经过侦查机关许可），在这种情形下，由检察机关的部门之一——驻所检察室，来核查讯问的合法性，有多大可靠性？在获得律师的法律帮助之前，犯罪嫌疑人是否敢说实话？驻所检察室是检察机关的一个部门，其中立性是否可靠？
结论很显然，这一核查制度所获得的结论，并不完全靠谱，甚至会产生对犯罪嫌疑人不利的结果，使那些实际上被刑讯逼供、非法讯问的犯罪嫌疑人、被告人，无法再提出排除非法证据的申请或者提出后也难以得到得到法庭支持。
八、关于阅卷范围的规定语焉不详可能会导致曲解
《严格排除非法证据规定》第21条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。”究其原意，可能是在正常的律师阅卷范围之外，因应申请排除非法证据之需要，特别强调“可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料”。
但问题是，这一规定语焉不详、含义不明，可能会导致一些机关、个人予以曲解，从而限制律师阅卷的范围。其实，该规定必要性不大，因为《刑事诉讼法》第38条对律师阅卷范围已有明确规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第47条也明确规定：“自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。”
《严格排除非法证据规定》第21条所规定的“讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书”，本来就属于“诉讼文书和证据材料”范围，而且实践中通常都归入诉讼卷，即使未归入诉讼卷，辩护人也可以依法申请人民检察院、人民法院调取。此处对阅卷范围又作出语焉不详的规定，意义何在？添乱！
九、被告人及其辩护人撤回排除非法证据申请后不得再次提出申请过于严格
《严格排除非法证据规定》第25条规定：在庭前会议中，“被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。”
这一规定过于严格和绝对。因为，在司法实践中，被告人及其辩护人撤回排除非法证据排除申请，原因可能多种多样。很多时候，是被告人受到公诉机关的误导，认为只要撤回排除非法证据申请，老老实实认罪，就能得到自首等减轻情节的认定，或者能够被判处缓刑。但最终判决结果，可能会让被告人大失所望，从而由“认罪”变为“不认罪”，对之前撤回排除非法证据申请也予以反悔。此种情况，禁止其“再次对有关证据提出排除申请”，殊不合理，因为其之前撤回申请可能是被蒙骗的结果，是违心的。
还有，对辩护人而言，如果被告人在审判阶段更换辩护人，之前辩护人所作出的“撤回排除非法证据的申请”，对后任的辩护人也不应有任何约束力，不能因此禁止后任的辩护人“再次对有关证据提出排除申请”。



附：
最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部
关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定
（法发〔2017〕15号）

　　为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，结合司法实际，制定如下规定。
　　一、一般规定
　　第一条　严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。
　　第二条　采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
　　第三条　采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
　　第四条　采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。
　　第五条　采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：
　　（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
　　（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
　　第六条　采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
　　第七条　收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。
　　二、侦查
　　第八条　侦查机关应当依照法定程序开展侦查，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。
　　第九条　拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。
　　第十条　侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。
　　侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。
　　第十一条　对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。
　　第十二条　侦查人员讯问犯罪嫌疑人，应当依法制作讯问笔录。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。对讯问笔录中有遗漏或者差错等情形，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。
　　第十三条　看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。
　　看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。
　　第十四条　犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。
　　侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
　　对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
　　第十五条　对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。
　　侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。
　　三、审查逮捕、审查起诉
　　第十六条　审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据，并告知诉讼权利和认罪的法律后果。
　　第十七条　审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。
　　人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。
　　人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。
　　第十八条　人民检察院依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。
　　对于人民检察院排除有关证据导致对涉嫌的重要犯罪事实未予认定，从而作出不批准逮捕、不起诉决定，或者对涉嫌的部分重要犯罪事实决定不起诉的，公安机关、国家安全机关可要求复议、提请复核。
　　四、辩护
　　第十九条　犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。
　　法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。
　　第二十条　犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
　　第二十一条　辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。
　　第二十二条　犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。
　　五、审判
　　第二十三条　人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。
　　被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。
　　第二十四条　被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。
　　第二十五条　被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。
　　人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。
　　被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。
　　第二十六条　公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。
　　第二十七条　被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。
　　第二十八条　公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。
　　第二十九条　被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。
　　对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。
　　法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。
　　第三十条　庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。
　　第三十一条　公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
　　被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。
　　侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。
　　公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。
　　第三十二条　法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。
　　第三十三条　法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。
　　在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。
　　第三十四条　经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
　　对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
　　第三十五条　人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。
　　第三十六条　人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。
　　第三十七条　人民法院对证人证言、被害人陈述等证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。
　　第三十八条　人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。
　　被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。
　　人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。
　　第三十九条　第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。
　　第四十条　第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
　　第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
　　第四十一条　审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。
　　第四十二条　本规定自2017年6月27日起施行。