秦前红：国家监察体制改革该如何进行宪法设计？

bridged

秦前红：国家监察体制改革该如何进行宪法设计？
2017-11-12 秦前红 中国宪政网

〔作者简介〕秦前红，武汉大学法学院教授，博士生导师。
〔文章来源〕2017年11月11日“国家监察体制改革：宪法学与刑事诉讼法学的对话”研讨会

11月7日，备受公众关注的《监察法（草案）》（下称“草案”）在中国人大网首次公布，并开始向社会公开征求意见。草案一出，引发法律学界热议。目前各方讨论焦点集中于立法应有宪法根据，建议同步修宪以及监察委的权限等问题。

国家监察体制改革是近来我国政治领域展开的一项重大改革，可谓是搅动了政治改革的“一池春水”，既重新配置了国家权力，形成新的民主结构，又重构了国家反腐败体制，织就了一张覆盖所有公职人员的法网。

这可以说是一种根本性的宪制变迁，作为一项重大的政治改革，国家监察体制改革之关键正是宪法设计。如何进行宪法设计？这需要有宪法工程的思路，它是一种在立宪基本价值之下面向现实的研究取向。

宪法工程强调将宪法视作一项可以设计的工程，一个正在运作的机器，它必须要面对具体的问题，解决具体的问题，塑造一个良好的宪法秩序。林肯说：“政府必然要么过于强大，危及人民的自由，要么过于软弱，无法维持自身的生存，一切共和国都有这种内在的致命弱点吗？”国家监察体制改革就面对着权力与自由之间的张力如何化解的难题，它正是宪法的根本任务。

所以，监察体制改革首先是而且必然是一个宪法学的问题，中国的宪法学者对此应该有准确的判断和清晰的思路。长期以来，我们沉浸于描述宪法的规范性，对改革、发展与变迁关注不足，在宪法学界形成了一种过于注重形式主义的氛围，反倒让宪法原本广阔的空间被局限起来。研究政治改革的问题，应当提倡一种面向现实的中国宪法学。

本文就是回到更为宏观的层面，把监察体制改革视作一项宪法工程，对其进行宪法设计。

一、监察机关性质的宪法蓝图

1.人民监察委员会还是国家监察委员会？
监察机关是否命名为“人民监察委员会”而非“国家监察委员会”？这关乎宪法确立的社会主义民主形式和监察机关的属性定位。现在推进的三省市试点是将监察机关称为“国家监察委员会”，比如“大同市监察委员会”，它与“中共大同市纪律检查委员会”合署办公。

然而，其他国家机关多数皆在名称中带有“人民”字样，比如“大同市人民代表大会常委会”、“大同市人民政府”、“大同市中级人民法院”等。根据新中国的政治传统，国家机关冠以“人民”字样，以彰显国家机关的人民性。人民何所指，按照童之伟教授的说法，这里的人民就是国家性质的表征，是中国共产党领导的外化体现。

曾经一度引起关注的是有人主张的司法改革要去掉人民法院中的“人民”，引发争议。为何如此？或许正是因为国家机关冠以“人民”是表征国体的重要体现。之前，由于行政监察部门隶属于人民政府，其人民性不容置疑，当下设定的“国家监察委员会”的名称中没有“人民”字样，似乎还没有很好的解释。这个问题并非无关紧要，名不正则言不顺，如何命名应当慎重研究。

2.监察权还是行政权？

由人民性所引申的一个问题是，监察机关所行使的监察权（监督权）属于何种性质？

众所周知，划分权力是设计政体、配置权力的基本原理。自孟德斯鸠以来，将权力按照其内容和性质划分为三种——立法权、行政权和司法权，成为共识并得到广泛应用。此种分类尽管遭遇了功能主义的“新分权说”挑战，但因为其兼具实体性与形式性而具有强大的说服力，尚未动摇。这个框架也成为我们理解宪法工程尤其是宪法设计的重要基础。

即将设立的监察委员会独立于政府部门，但其所行使的权力仍具有强烈的行政权特征，例如它的监督、调查和处置职责等权力显然不属于司法权和立法权。但我们又必须将其与传统的行政机关进行隔离，并且还将其与党内事务和党内治理进行融合——不得不指出的是，政党内部治理的权力属性亦具有行政的特征。

监察权是基于何种逻辑推演而出，又如何与分权理论进行协调？学者们在描述行政权的时候，总是试图调和民主制与集权制的逻辑，监察权的属性可否推及于此？在已经成熟的三种行使权力的机构之外架设国家监察机构，要从民主形式上进行整体考量，重新加以设计。

推行国家监察体制改革，未来所设计的国家权力就区分为四大类别，分别是立法、行政、司法和监察，这里的监察权或许是一种混合型的权力，既包括了代表制民主下的代表责任（传统的议会监督权），又掌握了一定的行政调查处置权，甚至包括了一定的司法性权力。但如何超越这种理解权力配置的关系，还需要更为深入和根本的挖掘。

3.留置抑或监察留置？

在通用现代汉语中，“留置”并非一个常用词。《辞海》仅收录了与“留置”有关的“留置权”一词。

受外来法律文化的影响，中国现行法律中频度较高地使用了留置一词，如民事法律中的“留置权”，诉讼法律中的“留置送达”。而作为具有人身限制意涵的一种行政措施，最初来自于1995年颁布实施的《中华人民共和国警察法》第九条所规定的“继续盘问”亦即“……经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问……对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不得超过二十四小时……”

检察机关基于自侦权的模糊空间，也在办案实践中使用留置措施。比如，最高人民检察院检察长曹建明在《中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议最高人民检察院工作报告》中提出，对职务犯罪侦查工作做到“十个依法、十个严禁”。其中第五点要求坚持依法执行送押制度，严禁在检察机关办案工作区或其他办案场所留置已经决定拘留、逮捕的犯罪嫌疑人。

全国人大常委会通过的在部分地区开展国家监察体制改革试点的决定，将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局以及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪部门的相关职能整合至监察委员会，并规定监察委员会可以采取调查、讯问、处置等十二项措施。其中，留置作为监察处置措施的一种，添附了不同于公安机关、检察机关所采取留置措施的意涵。

从法律语用学的角度而言，任何特定的概念都有其特定意义指涉并对法律理解、法律适用产生重要影响。为了避免概念的混用带来法律理解的困惑和法律适用的混乱，因此规范的法律汉语应力求简洁，以达致语言简单、意义到位之目的。对于使用差异较大的完全重名概念可以维持现状，对于使用范围近似的完全重名概念，应将改为偏正词。

对此建议：对于占有人实施的“留置”和送达人实施的“留置”可以保留；对于公安机关实施的“留置”建议恢复“继续盘问”；对于检察机关实施的“留置”，倘若国家监察制度改革全面铺开，则检察留置将不复存在，废止即可；倘若检察机关保留部分自侦权，则保留“留置”，但对于监察委员会实施的“留置”则建议以“监察留置”替代。

二、监察机关地位何如？
1.是否需要修宪？

如何在宪法中发现监察委员会的依据，既关系着宪法权威，又关系着监察委员会这一机构及其权力的正当性。改革涉及宪法权力配置结构的变动，通过宪法解释（constitutional interpretation）乃至宪法建造（constitutional construction）都是无法完成的。唯有修宪方可化解其地位难题。

有学者认为，经由全国人大通过“国家监察法”等基本法律就能满足监察体制改革的合法性的要求。当然，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，它是人民意志的制度和机构载体，所行使的立法权汇集并表达了人民的意志。宪法第58条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。第62条第三款规定全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。这是相对宽泛的立法权配置条款，全国人大当然可以制定有关监察委员会的基本法律，目前正在审议的《国家监察法》（草案）就是体现。

但增减权力配置的机构载体，改变国家政体——人民代表大会制度的基本内涵，是“宪法保留”的项目，它需要有明确的宪法依据，国家监察法亦需要明确的宪法授权。当中央国家机构转变为“一府两委两院”，宪法却没有相应的国家机构条款，这会是何种局面。它对于监察委员会的存续及其权力行使乃至权力的限制也是不利的。

2.如何修宪？

如果修宪在所难免，那么需要采取何种修宪形态？针对宪法文本进行细致考察，监察委员会的修宪条款可高达40余条并需增加一节，此为大修。大修存在的问题很多，比如涉及到的宪法条款太多，并且意味着这样就必须非常细致地规定国家监察委员会的组成与权限以及它与其他机关的关系等，十分容易僵化国家权力配置的空间。

最简单的修宪方法仅为1条即授权条款，此为小修。小修同样存在一些问题，若仅用1条来说明国家监察委员会可以设立并授权全国人大立法，如此就将一个宪法保留的事项全部授权出去，与宪法的根本属性不符。所以，大修伤害宪法权威，小修正当性不足，如此两难并不容易抉择。

如若小修，则需要配合更为详实的修法方案；如若大修，主要制度框架和原则需在宪法中加以明确。折中方案是尽量减少针对已有条款的删节、调整，主要增加有关监察机构的正当性及其授权的部分条款，此为“中修”。现下看来，大修并不适宜，小修亦有不足，如能中修，辅之以详尽立法，或较为适宜。

即使中修，也涉及到三个方面：其一是监察委员会的地位、职权以及现有机构与职能的整合，或需要另行增加节以及具体的条款，并删除有关行政监察的条款；其二，监察委员会的产生及其与上级监察委员会的关系，具体到宪法文本包括第62条、63条以及101条的相关规定；其三，监察委员会的地位及其与其他国家机关的关系，具体到宪法文本需要修改第3条和第67条。

3.基本法律的“立改废”

监督权配置模式的调整，除了作为根本法的宪法需要作出修改之外，其他法律同样需要进行相应的“立改废”。具体来说：

一是修改《人民检察院组织法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《刑事诉讼法》、《行政监察法》、《审计法》等。改革需要将原属政府与检察院的监察监督职权予以“剥离”整合，但这些职权规定在上述既有的法律当中，故而需要对其进行修改或废止。

同时，全国人大常委会《关于开展国家监察体制改革试点工作的决定》提出的“监察委员会与司法机关的协调衔接”，也要求《刑事诉讼法》作出相应的修改，以便经监察委员会处理的案件得以有效进入刑事诉讼等司法程序。

二是制定《监察委员会组织法》、《国家监察法》。通过在现行宪法中新增条款，可以对监察委员会作出相对宏观的规定，但对于其他较为具体的内容，则需另行立法予以规定。

对于监察委员会的组织结构、机构设置、职权范围等内容，可规定在《监察委员会组织法》当中；对于监察委员会的工作机制、具体职权、监察程序、法律责任等内容，则可规定在《国家监察法》当中。

三、监察机关的目标定位
1.人权保护与反腐效率的平衡

监察体制改革须以保障人权为目标。尽管建设宪法工程会更强调宪法作为国家组织法的一面，但人权保障作为根本目标已深入宪法，这也符合人民制定宪法的基本出发点。既然如此，我们选择一种制度形式，设计一类国家机构，必须要坚持人权保障的原则。当然，权力的配置与行使在实现人权保障之目标方面存在着不同的路径，也有不同的阶段。

监察机关承担反腐败的责任，反腐败可以说是一种间接实现人权目标的方式。关键在于，在这个过程中如何防止国家权力的“合法加害”。对国家权力机关及其行使权力的方式划出边界——设定基本的规则、明确严密的程序，目的也在于此。

我们不能假定权力不会被滥用，不会为了达成短期效益而伤害制度之根本。麦迪逊说：“如果冲动和机会巧合，我们深知，无论道德或宗教的动机都不能作为适当控制的依据。”这一判断可谓经典，于是麦迪逊设计了一种分权制衡的政体，同时也是沟通民主与法治的政体。

在设计国家监察体制的时候，也要将防范权力可能存在的恣意或滥用作为一个重要的目标。只有这样，制度设计才符合宪法的目标。

换句话说，未来所建立的国家监察委员会，尽管是一个反腐败的机构，却与现下的纪委反腐有了很大差别，首先就是在理念和目标上的差异。监察机关要在人权保护和反腐败的目标之间达成一个平衡，所以解决纪委反腐体制中存在的一系列问题和难题，比如“双规”的合法性困境等，正是此次改革的重要目标。

2.赋予相对人对抗性权利

国家监察委员会所实现的“全覆盖”，其权力所涉对象的范围是非常广阔的，既包括所有的党员，又包括所有的公职人员，乃至企事业单位成员，从人口数上进行估算或高达1.9亿人。

影响面如此巨大的国家权力，从其性质上看又是一种具有直接强制力的权力，必然会产生如何约束权力以及如何平衡相对人对抗性权利的问题。它们恰是国家监察立法的原则性问题，也应该是《国家监察法》（草案）的主要内容。

在修宪之际，将相对人的主要对抗性权利写入宪法，或者在公民基本权利条款里明确规定公民接受国家监察委员会调查、处置时有相应的对抗性权利，是十分必要的。

实际上，重申宪法第37条的规定，我们就能发现未来无论国家监察机关如何设计，其职权如何，公民人身自由的保障都是绝对的。未来《国家监察法》的立法应在此一原则之下展开。这就涉及到国家监察委员会目前行使的多种权力如何定位、定性的问题，以及是否受到刑诉法控制的难题。

严格来说，监察委员会监察权将同时具备行政调查和刑事侦查的双重性质。这一看法目前占据主流地位，差异在于行政调查权和刑事侦查权的区分情况。如果只是针对违反党纪和行政法规，则是职务违法违纪调查，如果是针对腐败犯罪，即职务犯罪刑事侦查。

实际上，割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖。

所以，答案是明确的，只是涉及到如何平衡的问题。从这个角度来看，将授权条款、权力边界条款和程序条款写入宪法，将组织条款写入《国家监察委员会组织法》，而通过《国家监察法》载明人权保障的原则、对抗性权利设计以及具体的权限过程，是一种较好的立法配合方式。

四、监察机关与各方关系
1.与党的关系

八二宪法自颁行以来，对于党政关系，一直有学者试图厘清此一原则。实际上，党与政的关系要回答清楚，这是中国宪法学的使命。形式主义有意忽略这一点，一个重要表现就是他们忽视了党的存在、党的领导以及党在实践中的表现。在国家监察体制改革的问题上，党政就不再分开。在我们的宪法秩序中，这有待作出阐释。

2.与人大及其常委会的关系

就国家机关之间的关系来说，将监察委员会置于人大制度之下，它与其他国家机关的关系主要表现有二：一是基于民主集中制而形成的监察委员会与同级人大的关系；二是在“一府两委两院”的国家机关构架中，监察委员会与“一府两院”的关系。

作为国家机构组织原则的民主集中制，其内容体现在国家权力机关和其他国家机关的关系上，就是遵循其他国家机关由民选的国家权力机关产生，对其负责、受其监督的原则。依此逻辑，在监察委员会与人大的关系上，即为监察委员会由人大产生，对人大负责，受人大监督。

但我们所设计的监察机关的监察对象是全覆盖的，即人大也在监察对象之列。这就产生了“监察全覆盖”与“监察委员会受人大监督”的逻辑关系难题。如何解决此一逻辑上的“悖论”无疑是改革面临的难题之一。

通常，代议机构的自律与自治是代议政治的基本原则，国会议事自治之目的在于“确保国会行使职权的自主性与独立性，使免于受其他国家机关之干预”。

具体而言，监察机关“监察”权力机关时，至少有以下三个问题需要考量：其一，监察机关“监察”之对象应为人员而非机构；其二，监察机关不得介入权力机关职权的“核心领域”；其三，监察机关应尊重人民代表之“民意代表”身份。

3.与司法机关以及司法改革的关系

在监察委员会与“一府两院”的关系上，主要表现为监察委员会在法律规定的范围内有权对它们进行监督，但法院与检察院依法独立行使审判权与检察权，不受监察委员会的干预。作为一项宪法原则，卞建林教授认为，司法独立原则调整着国家司法机关与立法、行政机关等其他职能部门的关系。

依我国法律与实际情况，审判机关需接受执政党、权力机关和检察机关的监督。随着监察体制改革的推进和监察委员会的创设，加之监察全面覆盖理念与目标的明确，审判机关是否需要接受监察机关的监督？或者监察机关对审判机关及其公职人员的监督是否有一定的界限？简言之，监察机关监督审判机关的法理基础尚不存在，但审判机关公职人员所为的与审判职权无涉的行为，却仍属监察之范围。

对审判机关公职人员监督“余地”之具体形态有二：一是监察机关有权对法官之外的司法行政人员和司法辅助人员进行监督；二是监察机关亦可对法官的个人行为进行监督，但不得有碍法官之独立审判。

此外，目前正在如火如荼推进的司法体制改革是一个马拉松式改革，它经过了长期的酝酿、讨论，亦有多重反复，取得当下的成果颇为不易；而监察体制改革“横空出世”，直接涉及到检察院的定位及其权力行使，它必将影响司法体制改革的方向和效果。在未来的政治改革进程中，司法改革依然扮演着相当重要的角色，统筹考虑甚至协调两者之间的权责关系，也是建设宪法工程时的必要任务。