斯伟江：杭州保姆纵火案的律师蠢吗？

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斯伟江：杭州保姆纵火案的律师蠢吗？

我在抱柱  2017-12-21
作者 斯伟江

两难的刑辩律师
根据新闻报道，杭州保姆纵火案今天开庭。结果没开几分钟，就出了事故，律师提出管辖权异议，法院裁决不准许，结果律师退出法庭。法庭想给保姆另请律师，保姆说，我只要党律师（退庭的党琳山律师）。

事后经媒体进一步披露，党律师申请要求异地审理的理由主要是两个，一是消防部门手里对被告人有利的证据，司法机关未予调取；二是申请38名消防员出庭，法庭不准许。

显然，党律师接下来会遇到麻烦。因为我曾代理过程海律师的案子，他因为对法庭的不合理决定极为不满，退庭去控告，结果被司法部门处罚停止执业一年。司法部也专门出台律师处罚办法，对擅自退庭的，可以做出处罚。（律师管理办法第第三十九条（二）“无正当理由，拒不按照人民法院通知出庭参与诉讼，或者违反法庭规则，擅自退庭；”）从这个方面来说，很多同行说党律师“蠢”，似乎有一定道理。但你再问一声这些同行，你面临这样的情况会怎么处理呢？

绝大多数同行会默默接受，因为就算你对这些不满，你到网上去说这些事情，也可以被以司法部门认定为炒作案件而受处罚。“对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件；”（律师执业管理办法第三十八条）。是否是炒作，完全是一个模糊的字眼，而擅自退庭和恶意炒作，处罚都是依照《律师法》第四十九条规定：“由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”

因此，面对这样的情况，绝大部分律师都会忍了，但这对当事人有利吗？杭州保姆案的辩护核心是，死亡的几个人的死因，除了无可争议的保姆放火之外，消防是否及时救援，如及时能否改变死者的命运，即死因是否系多因一果。如果存在多因一果，那么保姆似乎还可以保命（另外一个辩点，保姆的主观故意，这更难辩）。这种案件中，消防部门的证据，以及消防人员的出庭，是非常关键的。也可以说，是整个案件的核心辩点证据，是法庭之王。如果证据都不调取，都不出庭，这样的开庭，律师除了说几句质疑的话，起的作用，无非是证明保姆的辩护权被保障了，那么律师的真正作用在哪里？会说话的花瓶吗？

所以说，骂党律师蠢的人中，绝大多数或是不了解情况，或许就是自己懦弱。党律师的做法，是很多刑辩律师的困境。因为，如果退出法庭，案件中的问题，多少能得到一些暴露；当事人的利益，或许能得到更多的保障。虽然，这样做的效果在本案中，有点奢望，恐怕杭州中院也会铁了心往前走，反正庭审实质化只是上面的口号，到了下面，如何实质化，最终都回到现状，证人绝大多数不出庭。调取证据的责任也往往在杭州检察院或者杭州公安。这个案子中，对消防的质疑一直不断，但要去取证，也不是那么容易。通知证人出庭，是法庭的权力。理论上，更好的查明真相，是应该让证人出庭，至少法院得通知证人，这些证人多少是出了书面证言，出庭作证也是法律义务。当然，按照《刑诉法》及解释，法庭有权决定证人出庭或不出庭。但公权力行使不也得合理吗？

所以，这种情况下，律师处于两难的境地。唯一能做的，就是让当事人把自己解除了。我干不了，另请高明。但坦白说，这种做法往往也是逃脱，因为，换一个律师，其实面对杭州公检法这样的司法裁量权，也没什么办法。但至少当事人解除律师，律师不受处罚。我不干了，还不行吗？

至于管辖权异议也好，申请回避也好，往往是律师无奈之下的办法，但法律对此的规定，往往对辩方留的余地很小，（法律规定有一定的合理性，关键还是执法人员的问题）。基本上，异地管辖也没特别合适的法条，回避也是一样，依据常理可以提的异议，找法条就未必有依据。所以，杭州中院今天出来的官方声明，回避了律师为什么申请异地管辖，只是说，律师管辖异议不成立。但，你一个辩护人对杭州的侦查机关、检察机关、法院都不满意时，提出异地审理，是在情理之中，却在法条之外。

由于经常处于两难境地，我很同情党律师。这个据说北京来的律师，“舍身炸碉堡”。北京真的什么都牛，怪不得冯小刚电影《芳华》里，刘峰的手提包上写了北京二字。可惜了，一个好姓，律师姓党不管用，因为你只不过一家姓党，人家公检法三家都是姓党的。我想起了我五年前写的一个微博（当然，微博说的观点不全面，毕竟也有改观的，所以微博被销号了）。

中国的刑辩律师，原本是公检法三缺一拉来搓麻将的，但规定律师不能糊。律师就算偶然糊一把，三家也不认。后来有了微博，有的律师如杨金柱糊了就开始在微博上喊：我糊了，他们耍赖！于是，各地开始安排援助律师，确保律师不能糊，即便糊了，也不会喊。和谐麻将从此产生。耶！