罗翔：威胁作证与律师伪证

bridged

近日某地反贪局的“录音风波”让司法不堪的一幕暴露于公众视野。据媒体报道，为了指控林某受贿，反贪局专案组工作人员陆某等人要求林某之弟出具伪证，承认为哥哥存放受贿赃款。压力之下，林弟被逼无奈，临时筹集资金，将指控哥哥的764万元贿金予以“退赃”。但这反而坐实了林某的受贿罪行，最后林某以受贿罪判处十一年有期徒刑。

林弟稍微留了一个心眼，对专案组的威逼利诱行为私下进行了录音。最终，这份长达2321分钟的录音，被提交给检察机关和人民法院，陆某等四人由此受到处罚，被责令辞职或被党内警告。

然而，如果事实成立的话，陆某等人的行为可不是单纯的违规违纪，而是构成犯罪。

刑法第三百零七条规定了妨害作证罪，“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条特别规定，司法工作人员犯此罪的，从重处罚。

遗憾的是，在司法实践中，虽然妨害作证罪是一个十分常见的罪名，但是几乎没有看到司法工作人员涉案的判例。刑法的特别规定仿佛成为一纸具文。

司法工作人员以威胁方法指示证人作伪证，在法律层面上，似乎没有任何讨论的必要，法律规定如此清晰明确：按照刑法规定，毫无疑问构成犯罪，按照刑事诉讼法规定，所获取的证据应当排除。

但是，法律与现实却存在一个巨大鸿沟，不仅涉案的司法工作人员很少被追究刑事责任，非法证据的排除也异常困难。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》规定：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”从笔者有限的执业经验来看，非法证据排除的申请，司法机关几乎置若罔闻。在“录音风波”案，林某的律师虽然也申请排除非法证据，但申请亦被法院驳回。

与此形成鲜明对比的是对律师的态度。刑法第三百零六条规定了辩护人妨害作证罪。在刑事诉讼中，辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人妨害作证罪俗称律师伪证罪，律师不仅威胁证人作伪证构成犯罪，引诱证人作伪证同样构成犯罪。

律师引诱证人作伪证从而构成该罪，在司法实践中有过大量的判例。律师伪证罪一度成为阻挡年轻律师介入刑辩业务的拦路虎，前辈们会苦口婆心地规劝年轻人不要从事刑辩业务，因为稍有不慎就有牢狱之灾。

刑法的这种规定来源于1996年刑事诉讼法第38条的规定，“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”

然而，与律师相比，司法机关在讯问犯罪嫌疑人、被告人，询问证人时，更容易进行引诱，虽然刑事诉讼法也禁止司法工作人员引诱证人，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是刑法只将司法工作人员刑讯逼供、暴力逼取证据的行为规定为独立的犯罪，将司法工作人员通过威胁、贿买方法获取证据的行为作为妨害作证罪的从重情节。司法工作人员采取贿买以外的其他诱供行为如何处理，刑法没有规定。如果司法机关的此类诱供行为都不受惩罚，却单单处理律师的诱供行为，这显然违反平等原则。

事实上，刑辩律师最忌惮的就是律师伪证罪中的“引诱”一词。此词含义过于模糊，具有很大的解释空间，容易成为司法机关打击报复律师的私器。尤其是其中的“引诱证人违背事实改变证言”的规定，在司法实践中给律师办理刑事案件带来很大的执业风险。有些犯罪嫌疑人、被告人证人在办案机关的强大压力下说了些与事实不符的违心之言，但辩护律师向其调查取证时才将真相和盘托出，某些办案机关和办案人员却以此作为追究律师伪证罪的有力证据。证言的改变是否属于“违背事实”则又取决于办案机关或办案人员的主观认定，这极易引发对律师的职业报复行为。有鉴于此，2012年刑事诉讼法修正案删除了原条文中的“改变证言”，但仍保留“不得威胁、引诱证人作伪证”的规定。这个修改必然倒逼刑法的修改，在修改之前，按照法秩序统一的原理，新法优于旧法，刑法的相应部分自然失效。

但是，刑事诉讼法修正案仍然保留着“不得引诱证人作伪证”的规定。律师的执业风险依然存在，事实上，司法实践中处理的绝大多数律师伪证案件，几乎都与“引诱”有关。以至于现在很少有律师敢于向证人调查取证，引诱一词太过模糊，谁都不知道边界何在？即便专事刑法研究的我，也不知道雷区的准确范围。

理论上认为，引诱必须利用物质利益的或非物质利益的进行诱惑，诱使他人从事某种违法行为。这种解释从文理上无懈可击，但置于律师调查取证的特殊背景下却会带来灾难性的后果。运用纯粹技术性的解释方法，引诱可以包括明示引诱，也可以包括默示引诱；可以包括物质引诱，也可以包括精神引诱；可以包括作为引诱，也可以包括不作为引诱；可以包括直接引诱，也可以包括间接引诱（引诱他人引诱证人）；可以包括庭前引诱，还可以包括庭审引诱……引诱一词几乎可以将律师调查取证方方面面收入囊中。这和儿戏已经几乎没有区别。

在律师的调查取证中，引诱的正当性与非正当性很难区分。比如辩护律师找被害人做工作，希望他能宽恕被害人，于是被害人出具相应的情况说明，这是否属于引诱？如果属于伪证，不仅律师要锒铛入狱，被害人也将身陷囹圄。宽恕本是一种美德，如果法律将其视之为犯罪，这是在鼓励良善，还是在制造罪恶呢？如果司法机关能够晓之以情，动之以理，让一个不愿意作证的证人改变心态，作证指控罪犯，那为什么律师的同样行为就应该被视之为犯罪呢？

控辩对等是刑事诉讼的基本理念，但是当前无论在立法上还是司法上，天平都明显朝着控方倾斜。

长期以来，不仅在司法机关，甚至在普通民众中，都有一种根深蒂固的偏见，那就是司法机关是打击“坏人”的，而律师则是保护“坏人”的，律师为“坏人”说话，就是在和司法机关唱反调。很多司法人员都自觉地认为打击“坏人”在立场上好过保护“坏人”。因此，即便打击“坏人”有过激之处，也是工作方法简单粗暴，而不涉及是非对错。

但是，“坏人”由谁来决定呢？无罪推定是法治国家的基本原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。“欲加之罪，何患无辞”是人类在无数的冤屈和血泪中形成的历史经验。

美国法官伯泰因和高登在《未来的审判》一书中提醒我们，很少有公民不受现代刑法的调控，这些法律涵盖了诸如赌博、性侵、逃税、交通肇事和商业玩忽职守等诸多事项，更不要提更多的传统暴力犯罪了。因此，从犯罪的技术性定义上说，几乎人人有罪，人们只能够寄希望于不被起诉来摆脱刑法的制裁。

如果打击犯罪的权力不受约束，我们每一个人在技术层面上都有可能成为罪犯。

人们的观念很难改变。执法者自诩为正义的化身时，往往会忽略掉规则的限制。但路西法隐含在每个人的内心深处。“凡动刀者必死于刀下”，当人生反转，正义的代言人成为阶下囚，也许他们才能体会对权力的限制和程序的正义有多么的重要。

因此，如果没有辩护权对司法权的质疑，谁能保证司法权不会腐败变质呢？一如“录音风波”对我们的再次提醒。

总之，既然刑法已经规定司法工作人员威胁证人作伪证的行为应当以妨害作证罪从重处理，那么这个规定就不应该只是一种摆设。既然司法工作人员的诱供行为不是犯罪，那么律师的诱供也不能以犯罪论处。

每一个个案都让我们看清法治的现状，但同时也让我们对法治的理想更加期待。控诉对等依然是法律人努力的目标，无论是司法工作人员还是律师，我们都是法律职业共同体的一员，我们的使命都是为了建设法治中国，追求公平和正义。

以柏拉图在《理想国》中的最后劝慰结束本文，“让我们走向上的路，追求正义和智慧。”黑暗让人遗憾，但却能人更加向往光明。我们生活在昨天和明天之间，既然已经看过洞外的真光，今日的命定便是重下洞穴，百死不悔。