周永坤：彭宇案的教训究竟在哪里？

bridged

2012年01月20日 14:24:49
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　　彭宇案的教训究竟在哪里？

　　近年来，彭宇案成为众矢之的，它几乎成为法官素质差的典型，成为滥用司法权的代名词，更被认为是“道德滑坡”的推手。每当有真假“碰瓷”发生的时候，人们就会拿彭宇案说事，几个月前小悦悦的死再次将彭宇案推到了风口浪尖上。彭宇案令学界与社会齿寒，也使官方耿耿于怀。在彭宇案过去了将近六年（纠纷起于2006年11月20日上午）之后，2012年1月，南京市政法委书记又以官方名义在影响极大的《瞭望》上大谈“彭宇案真相”。一个原本简单的民事案件有如此深远的社会影响，真的是非同小可。百姓关心它是因为大家觉得不公正，也减低了安全感，官方关注是因为它损害了司法形象。因此，政法委书记要出来“辟谣”，这一个老套路。


　　刘书记费尽口舌讲了“真相”，试图证明彭宇是撞了原告。但是仍然有一个重大疑问：证明彭宇有责的核心证据：“事发当日接处警的城中派出所将对彭宇的询问笔录”为何不慎丢失？而代之以原告儿子拍摄的证据，包括“誊写的材料”？还有，既然彭宇承认自己撞了原告，为什么还要借助书记的口来说？
　　既然当年“合意”保密，是什么力量使双方同时要“解密”？


　　我相信刘书记说的都是“他承认的真话”，但是如果案件事实真相由一个没有参加审判的人来说，它的说服力始终是有限的，它本身将削弱、而不是增强司法权威。我们有理由问：我们相信法庭还是相信书记？其实，作为对彭宇案的反思，不是在“真相如何”——在法治社会，案件真相的权威是法庭给出的，不是法庭以外的官员。从法治的观点来看，彭宇案的教训主要不在真相——任何法庭发现真相的能力都是有限的，而在于当改进糟糕的司法理念与司法实践。


　　第一，法官如何论证。可以这样说，彭宇案的一审判决并无大错，问题出在它的论证过程。如果法官确认彭宇有责，他就当以他确认的事实来说话（比如，笔录的照片），不当用并不存在的“常理”（在原告后面下一，按常理推了原告之类）来说话。


　　第二，这样的判决与司法工具主义有相当因果关系，与法官不能独立审判相关。如果法官能够独立审判，没有那么多的顾忌，他可以“自由心证”来下判，也可以依据“谁主张谁举证”的原则来下判。问题是，如果这样做，两造必有一方不服，不能“案结事了”，法官与法院的政绩都受到影响，不仅自己的利益受损，而且领导也不会放过他。因此，他只能如海瑞那样来个“四六分理”，各打三十大板。这是个制度问题，不能要法官来埋单。出了事将法官调离，这本身是对法官的不公，是对司法独立的破坏。


　　第三，法庭当承认发现事实的能力有限，以弱化双方的对立情绪。类似这样的“碰撞案”，没有痕迹，没有目击证人，确实难以确认事实。如果法庭承认发现真相的能力有限，就可以将“法律判决”与“道德判决”区别开来，当事人得到的只是法律判决，而不是“道德判决”，这样就可以弱化双方的对立情绪，易于化解矛盾。在这样的制度安排下，如果判决原告败诉，她败在自己不能举证，而不是成为“碰瓷者”；如果判决彭宇败诉，则他败在证明自己的证据弱，而不是一个道德上的罪人。这样双方都易于接受。这涉及到我们诉讼制度的哲学基础这样一个根本性的问题，前些年关于“客观真实”与“法律真实”的讨论没有结出果子，是一个很遗憾的事。这也涉及这个民族对诉讼的企求：企求法官是万能的，司法判决就当是道德裁判。


　　第四，在制度上，没有避风港设置，增加了大众的担忧。大众反感的是一审判决将彭宇送原告到医院并代付200元的事实作为对彭宇不利的证据使用，因为这增加了行善者的风险，使人们不敢“扶老”。说实话，这样的行为证明彭宇有责具有相当高概率的准确性，因为一个旁观者这样行为的概率相当低。但是法庭却不能这样做，因为若这样做它产生的后果就是人不敢做好事。在这方面，立法上的避风港规则不失为一个“中道的权衡”。但在现制下法官这样做，并没有错，错在制度缺失。


　　第五，强制调解惹的祸。法律是在判决中明确起来的，调解一个明显的缺陷就是使法律不明确。二审没有依法作出判决，如果如刘书记所言，彭宇确实撞倒了原告，一审判决并无不当，社会也能够接受，二审维持原判即可。问题是，二审选择的是调解，而且，据坊间传闻，调解是有关权人的命令，因为人大会议召开在即。权力干预产生的大众逆反心理、强制性调解都强化了“彭宇冤枉”这一认识。


　　第六，调解不公开。当时的领导在回答记者提问时，以“双方同意不公开调解的内容”为拒绝公开调解的内容，大众要到今天才能过刘书记的嘴知道调解的主要内容：彭宇一次性补偿徐寿兰1万元；双方均不得在媒体（电视、电台、报纸、刊物、网络等）上就本案披露相关信息和发表相关言论；双方撤诉后不再执行鼓楼区法院的一审民事判决。这无疑增加了人们对司法的不信任，促使坊间小道消息流传。保密的做法实在是一个失策，越是保密，人们越是怀疑调解的公正性：本案无关国家秘密，无关个人隐私，有什么见不得人的？保密的唯一原因是它不公正。更有坊间传闻：南京人都知道，那一万元是法院出的。如果是真的（人民相信它是真的），这又滋生了法院出钱掩盖真相，掩盖不公的想象。


　　因此，我得出的彭宇案的教训与刘书记不太一样，我赞同书记“加强政法队伍的职业化建设”的教导，但是不造成“重视舆论引导”这一做法。因为法院没有权利“引导舆论”，而且彭宇案的不良影响，是司法行为所至，不是媒体的责任，不能把这一棍子打在媒体身上，更不能把这一棍子打在老百姓身上。


　　我认为正确的做法当是，在建立避风港规则的同时，认真反思人治倾向的司法制度。择其要者有：根除强制调解，坚持刑事诉讼法规定的调解两原则：合法、自愿，当然，最好是禁止司法调解（不是禁止社会调解）；根除能动司法，还“被动司法”这一司法的应然属性；强化司法独立这一任何正常社会的司法底线，禁止种种干预司法的做法，改革种种干预司法独立的制度。（以上关于刘书记的话均出于《瞭望周刊》，2012年1月17日，转引自纲易新闻http://focus.news.163.com/12/0116/11/7NSsbBEV00011SM9.html。