江南孤雁：中国法律人该如何学习西方

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中国法律人该如何学习西方



自从鸦片战争以来，中国就面临着一系列令人烦恼的问题：要不要向西方学习？向西方学习什么？如何向西方学习？由于中国有漫长的农业文明传统和保守的民族性格，这样的问题持续争论了一百六十多年，到今天依然是中国人激烈争论和远远没有解决的问题。有时候，想起来不免为我们民族的犹豫不决和缺乏智慧而黯然神伤。中国的法律人在这漫长的过程中也面临着同样的困惑：要不要学习西方的法律？向西方的法律学习什么？该如何学习西方的法律？



今天的中国，彻底反对学习西方的人已经是非常罕见的了，而且他们也意识到了他们的想法既得不得官方也得不到一般民众的认同。主张彻底向西方学习的人在中国始终不是主流，今天也不例外，但发出的声音越来越有影响力，以致于今年年初中国官方高调反对三权分立、议会制和多党制等等；今天的中国，主流的声音认为要学习西方，但认为不能照搬照抄，不能不顾中国的国情，不能把西方坏的东西也学习过来。



        中国法律界的主流声音也是持第三种立场，认为我国法律在学习西方的时候，不能不对西方法律思想、法律原则和法律规定等进行鉴别而无条件地接受，我们应该根据中国的国情和价值观，对来自西方的法律思想等进行中国化的改造，以建立符合中国国情的法律体系。 从表面上看来，中国法律界的主流声音是科学精神的体现，也是唯一行得通的想法，是无懈可击的。但我们对任何人的想法做出评价都不能只看他的说法，而必须同时看他的行为，从他的行为中理解其想法的真正含义，然后我们才能做出有价值的评判。



        我国今天的法律已经深受西方世界的影响。中国的法律从法律体系、法律原则、法律结构到法律概念等都有西方影响的深深痕迹，中华法系的传统面貌已经面目全非，以至我们可以说中华法系已经不复存在。但由于我国法律界在最近的三十年里学习西方时，没有能够以科学和包容的精神对待西方的法律，导致几十年来我国对西方的法律学习基本是失败的，从而导致我们今天依然看不到中国建成法治社会的希望。



       我国的宪法无疑是向西方学习的结果。但我国宪法在西方式的宪法语言中塞进了中国的传统价值观，出现了“一个主义、一个政党、一个领袖”的宪法表达，同时我国又不存在能够有效维护宪法尊严的机构，结果导致我们向西方学习而来的宪法固然是中国化了，但后果却是悲惨的。如果我们可以把宪法比如成一个人的话，我们可以说中国宪法是一个四肢瘫痪的残疾人，而且还精神分裂。在西方国家，宪法被公认为是最重要的法律，而我国宪法被公认为是最不重要的法律。



       我国在学习西方法律的时候，类似于上述宪法的经历非常之多，导致我国对西方法律的学习在总体上是失败的，这是导致我们今天比日本、韩国还有很多东南亚国家落后的重要原因之一。



我下面以我国刑法为例，说明在学习西方法律的时候，我国是如何阉割西方的现代思想，从而导致我国的刑法远远落伍于发达国家。



了解我国刑法的人都很清楚，1997年的中国刑法有关于三大基本原则的规定，那就是罪行法定、适用刑法人人平等和罪刑相适应。而在1764年，26岁的意大利天才思想家贝卡利亚就在其名著《论犯罪与刑罚》中提出了后来流行于欧洲大陆的刑法三大原则，即罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道化。从表面看，我国刑法的三大原则和西方思想只有一条不同。但实际上，我国在三个方面都没有完全接受西方的法律思想。



我国在刑法之外，还有另外两部法律赋予政府剥夺公民自由的权力，这两部千夫所指的法律就是《劳动教养条例》和《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，所以我们可以肯定地说，在我国罪刑法定原则和西方是不一样的，我国的罪刑法定并不妨碍中国政府有权在刑法之外对公民处以实质上的刑罚。



我国刑法规定适用刑法人人平等，而这既是对我国宪法的破坏，又是中国人一贯不讲逻辑的结果。因为我国宪法像西方国家的宪法一样规定：法律面前人人平等。我国刑法公然违背宪法条文应有的精神，蔑视人和人在立法上的平等，而仅仅规定在适用法律时人人平等。同时，既然宪法上已经规定了法律面前人人平等，在刑法中规定适用刑法人人平等，不仅错误，也是画蛇添足。



至于西方刑法中的人道主义思想，我国的刑法干脆置之不理，大概是因为立法者认为中国是一个红色的革命政权，对罪犯是没有必要谈什么人道主义的吧！从表面上看，我国刑法完全接受了西方罪刑相适应的原则。其实不然，我国刑法虽然使用了和西方相同的语言，但实际上把中国传统的重刑主义思想塞进了西式语言的外表之下。我国刑法对盗窃罪、金融诈骗罪、抢劫罪、组织卖淫罪和强奸罪等犯罪广泛地规定死刑，而且对很多犯罪都规定极高的法定刑，比如对抢劫罪规定的量刑起点为3年，组织卖淫罪的起点为5年，绑架罪的起点为10年（前不久修改为5年）。我国刑法对死刑的滥用，在世界大国之中是独一无二的，中国刑法的法定刑之重颇有“治乱世，用重典”的古代遗风，严重违背世界刑法轻刑化的潮流。   



从表面看中国的刑法并不排斥、也不照搬西方的思想，好像是把西方思想结合中国的实际进行了改造，是一个成功的范例。但实际上我国刑法在学习西方上是完全失败的。我国的罪刑法定原则没有达到限制政府权力的目的，违背了法治的理想；我国的刑法公然违背人人平等的普世价值，表现出非现代的面貌；我国的刑法抛弃了西方人道主义和刑罚公正的原则，而表现出传统中国严厉和残酷的气质。



中国刑法向西方学习的表现是中国法律向西方学习的一个缩影。我们的学习缺乏诚意，缺乏决心，不仅和日本没法比，和韩国没法比，和很多其它亚洲国家相比也存在较大的差距。我国在向西方学习的过程中，不仅有民众的冷漠，有盲目的民族自大狂，也有精英阶层为了一己之私故意的欺瞒和误导，种种不利因素导致我国向西方学习的过程充满了曲折、艰难和失败。



所以，我认为我国的法律界必须真诚地向西方学习，完整和准确地学习西方先进的法律思想。我们应该让落后的中国法律适应世界的先进潮流，而不是让人类的先进法律思想适应中国的落后现实。中国法律人在这个问题上的思想转变是中国建设法治社会的希望所在。没有这样的观念变革，我们最多只能看到法治的影子，而不可能建成真正的法治社会，中国的崛起也只能是一个不可企及的梦想而已。






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