新月：程序正义、法律权威与其他

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杭州飙车案现在似乎成了网络上最关注的话题之一，并且据说还导致了一个网络新物种的诞生，所谓“欺实马”。杭州公安局第一次的记者会导致了公众的愤怒，这一点并不令人感到意外，因为其中的说辞实在是太假了。从这则新闻中我就知道，人肉搜索肯定是免不了的了，与之相对应的同样免不了的是一些法学家又要高唱“程序正义”了。果不其然，本周的《南方周末》以《70码？“欺实马”？》为题报道这次事故的时候，我又一次看到了程序正义的大旗之下的一些言论。其实，抛开这个案件本身，近一些时间发生的一些案件中，“程序正义”似乎成了一些法学家的口头禅。如果说教会鹦鹉说供给和需求它就能当经济学家，那么我看教会鹦鹉说程序正义它就能当中国的法学家了。

本文就想说说关于程序正义的一些事情，或许我们能够发现其中一些高端法学家所犯的低级错误。

1、为什么我们需要程序

法学家教导大家要遵守程序正义，但是我的第一个问题并不是针对程序正义本身的，而是想问问为什么我们需要程序。这个话题似乎感兴趣的人就不多了。法律需要权威，这是毫无置疑的。这种权威从何而来？很多法学家的回答很简单，因为法律是严格依照程序正义的，因此一视同仁从而社会成员对其产生了依赖和信任，认可法律本身——或者说法官——的判断。重新整理上述的逻辑：因为法律坚持程序正义，所以不偏不倚，从而产生了公正的结果造成了人们对法律的认同从而产生权威。仔细思考上述的逻辑，实际上将人们对于权威的同意置于程序正义的结果的位置。换句话说，这些法学家主张程序正义导致同意，从而同意产生权威。

后一段的陈述我们尚且不考虑，这其中还涉及到一个同意的强度和范围的问题。我们首先看前一部分，即程序正义是同意的必然条件。很显然这是违背常识的。试想一场游戏，人们喜欢来参与这场游戏并不是因为知道这场游戏的裁判是公正的，如果说上述的主张过强，那么我们可以换成一个较弱的版本，即人们倾向于参与某种游戏并不是主要基于这场游戏裁判的公正性，因为这一条件并不能使得这种游戏在其他正常的游戏中获得优势。相反，人们主要注意到这场游戏对自身利益——广义上说——的增加，或许参与这场游戏能够获得快乐或者得到某些经济利益。甚至可以说，如果人们预先并不知道各种游戏中裁判是否公正，人们只有参与到游戏中之后才知道情况——实际上，我们看到黑哨并不会预先声明自己将在这场比赛中吹黑哨，那么很显然裁判的公正性更不是人们考量是否参与游戏的条件了。当我们把话题转换到同意与程序正义之间的关系的时候我们会发现，上述的主张实际上倒因为果。

政治上对于权威的同意是产生政治权威的前提条件，即只有人们承认一个权威的时候它才是一个权威。这种同意可以是积极的或者是消极的。这两者之间存在不同，但是本文并不想分析这两者的不同，我认为这两者之间存在的差别更重要的是在强度上。因此，必须承认的是，如果我们决心参加一项游戏，那么必然的首先对于这场游戏抱持某种倾向性。这种倾向性是同意的某种理由——当然同意的理由是多样的，这一点我并不想涉及。如果我们把话题转移到具体的法律上说，为什么我们要求别人尊重现行法律所规定的程序呢？换句话说，现行法律是否设立了一项必须尊重和服从法律的道德义务呢？如果现行法律设定了道德义务，那么我承认我们需要尊重现行法律所规定的程序，但是如果答案是否定的，那么我认为现在中国法学家的一些言论就是没有任何根据的。

关于一项法律是否设定了道德义务，即我们是否存在一项普遍的道德义务遵守法律。我认为这个答案是明显否定的。如果我们承认法律是一种社会制度实践的话，那么我们就必须同意法律在道德上很有可能是恶的。从实践理性的层面来说，法律作为一种规则并不要求社会成员以一定的理由遵守法律，它仅仅是在行动这一浅层次让社会成员相互协调，至于支持这一行动的理由法律并不做规定。如果说法律的确设定了一项普遍的道德义务的话，那么就将使法律本身逃脱道德对其的批判。因此，我并不认为法律对普通大众的确设立了一项普遍的道德义务去遵守法律。相反，法律致力于设立这样一种道德义务的关键就在于人们普遍同意法律的权威性。这种同意——正如上文所述——并不是法律本身某个特性的结果，而是它的前提。

从上面的叙述可以看出，一些法学家的论调是站不住脚的。如果将上述的结论放置在当前中国的社会就会发现。人们对于法律——或者说整个官僚机器抱持一种普遍的怀疑和不信任。人们并不想玩这场游戏。这种怀疑是指向整个法律体系的。很显然，如果一个社会本身的根基就是不公平的，那么似乎没有什么理由要求别人遵守建立在不公平基础上的所谓程序，这样的程序也只能巩固这种不公平从而导致在道德上人们继续的疏远这个社会。不管是罗尔斯“作为公平的正义”还是诺奇克的“作为权利的正义”，在我看来当前的中国社会都可以算是不正义的。有人会指出，现在的中国社会符合“潜在的帕累托最优 ”。我们尚且不论中国社会是不是真的符合潜在的帕累托最优，单说这一经济学观点是否具有一种伦理学意义就是值得怀疑的。“潜在的帕累托最优”是说在改变中获利的人在能够补偿损失的人之后仍保持获利，很显然“能够”并不等于“已经”。一个社会并不仅仅依靠经济总量的上升，而同时需要关系到道德上的平衡和公众对社会普遍的同意。罗尔斯已经指出，功利主义这样的道德观并不能求得自我的平衡。一个不正义的社会是绝对不可能让人们产生对于法律的尊重的。

2、中国法学家的概念天国

对于程序正义而言，第二个方面我想说到的是关于法律的终极目标究竟是什么。一些法学家强调所谓的程序正义的时候，在他们脑子中存在着这样一幅理想的图像，即司法过程像电脑程序一般精确，而案件本身的结果并不重要。他们认为，只要程序是精确与被遵守的，那么结果就是正义的。更抽象一点的说，他们认为存在着一些普遍的规则，这些规则是优先设定的，从这些规则中间层层推进，并且与实体法结合，最终能够得出一个完美的案件结论。

但是一个很明显的问题就在于司法程序并不等同于电脑程序，之间存在着重要的差异性。法律本身是由语言文字写成的，那么就存在一个理解的问题。只要概念不是数字概念，其他的都存在一个理解和阐释的问题。在中国的刑法中，曾经存在着一些诸如“流氓罪”“反革命罪”等等所谓的“口袋罪”。这些罪名的概念如同一团云雾一般，令人琢磨不清。这些罪名在运用的时候存在着很大的解释空间。当然，这是一个较为极端的例子，其实就算是人们再怎样认真的立法，语言本身的特点决定了语言不可能做到像电脑程序一般精确。哈特在《法律的概念》中已经指出所谓“语言的空缺结构”的问题。事实上从诠释学的角度来说，每一种理解都存在一种“前理解”。从司法过程来说，当法官看到一个案件的时候，首先已经从直觉中产生了一个理解的方向，这是基于人的道德感的结果。建立在这个方向上，法官进而有导向性的分析和理解法律。在这里，并不认为这种现象是错误的，相反，这是每个人都避免不了的。

分析、司法推理和司法过程的含义在于，如果你选择了一种概念的解释，或者说一组概念的解释，那么推理能够说明的就是有一些结果必然的出现。但是任何的程序都不能告诉人们究竟我们应当怎样理解法律这一根本性的问题。因此，如果有人认为我们仅仅依靠程序就能得出最终满意的结果，那显然是错误理解了两层问题，即推理与概念解释的不同。一些法学家所谓坚持的“程序正义”仅仅是在他的眼中应当如此处理案件的一种隐晦的陈述，这种陈述预先设定了一组概念的解释。更进一步的说，对于法律事实来说，我们实际上是穿梭于规范与事实之间的，没有规范我们就无法理解事实，而没有事实规范本身就失去意义。那种认为司法过程仅仅是法律投射到特定事实上的看法已经被诠释学否定了。我们实际上存在着多重判断，即从事实中得出一个潜在的道德判断从而理解法律，同时这种理解又将运用到事实中进一步分析事实。这其中的过程，很显然不是一个“程序正义”就能完成的。只要存在一个理解的过程，那么就必然存在批评的空间。

程序正义并不是司法过程的尚方宝剑，更不是使得整个法律体系逃脱社会批评的借口。很多法学院的学生都会说霍姆斯法官的一句著名的话，“法律的生命在于经验”。但是这句话的深意恰恰被一些法学家所忘记。这不能不说是一件很遗憾的事情。

3、启蒙导师或是不务正业

话题到这里，我就不能不说到中国的一些法学家对于自己的定位的问题，因为“程序正义”四个大字仅仅是一些法学家“宏大的人生目标”中的一个工具。我们的法学家经常地将自己视为社会的启蒙导师，他们总是幻想中国社会能够有一天出现一个“辛普森杀妻案”这样的案件。也就是说，公众都认为是这样，但是法院偏偏不这样而是那样，而社会公众并不造反闹事，而是乖乖的接受结果是那样而不是这样。如果这样的案件出现，我想他们就会宣布，“革命已经成功，同志可以度假”了。面对现在社会上对于司法的种种批评，这些法学家的策略基本上是一种“两线作战”：一方面用“程序正义”作为防线，顶住公众对于案件的批评；一方面用“司法民主化”作为武器，要求司法系统更加“符合人民的利益”。但是，颇为讽刺的是，“人民的利益”已经被“程序正义” 挡在了法律帝国首都的郊外，进不来了。

近年来中国的言论空间有所增加，这无疑是一件好事。但是这同样增加了一些知识分子飘飘然的感觉。他们认为自己能够更理性的看待社会的长期目标从而引导这个社会。换句话说，他们把自己视为启蒙导师。不过，正如以赛亚·伯林所强调的，那种我们认为世界上的真理只有一种而谬误存在很多种，从而我们应当用我们全部的智慧去追求那种真理而封杀一切谬误的观念已经是上个世纪古典哲学的遗迹了，现在，我们必须承认真理有很多种，并且是不可通约的。这些中国的法学家总是认为中国的民众是狂暴的，总是喜欢玩人肉搜索，而不是等待司法机关的结论。我想说，这回我们等待了，等来的是一只“欺实马”，那么下回还有多少人愿意等呢？

必须要看到的是，历史上的社会与政治运动从来都不是知识分子决定的，更不是那些启蒙导师所决定的。社会的变迁以及公众普遍的观念等等普遍意义的社会因素将是更加根本的因素。中国的问题并不是一些法学家所说的人们对于法律的观念屏蔽之类的心理因素，而是对于权威的不信任以及同意强度的降低。正如我在之前的文章中提到的，如果我们需要在法院苦苦的经历很多程序其争取可能本来就属于我们自己的权利的时候，别人通过关系的一个电话，一张纸条就能把整个案件翻过来，那么试问我们是不是依然信任和依靠这一套程序呢？如果三鹿事件打击了人们对于整个奶制品行业的信心，那么我们有什么理由不认为一个周正龙案，一个70码仅仅打击到的是一个特定司法机关的威信而不是整个司法系统乃至中国法律体系的权威呢？

很多法学家是不务正业的，这一点我总是能体会到。对于中国法学目前的现状，可以用“凄凉”二字形容。有些朋友在这里把一些“著名学者”的言论进行了分析，其中奇谈怪论真的不算少。法学家究竟应该做什么，是不是法学家就等于公共知识分子，就等于专栏作家，就等于访谈节目明星？这些问题都是应该考虑的。中国的法律实践长达几千年，是重要的历史遗产。并且正是这些遗产影响着我们现在对于司法的理解和认识，但是有多少人真正的分析了这些遗产提出一个属于中国的“法律的概念”？我看不到什么重大的研究成果。法学家同样是一门职业，并且是非常需要智慧的职业。我们的目标在于分析法律、认识法律。如果别人问我们“法律是什么”都回答不上来的话，我想是要认真检讨一下的。

法律的生命在于经验。


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