理想与现实——中国基层法治调查报告

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一、法与立法

法与立法是两个极易混淆的概念，当立法作为专门制定规范性法律文件活动的结果时其等同于法的概念；然而当立法视为一种专门指定规范性法律文件的活动时，其和法就相互区别开来了。关于这一点哈耶克在其著作《法律、立法与自由》中就有专门阐述，哈耶克在这本书的标题中就使用了“law”和“legislation” 从而清晰地将二个本质上非同物的概念区别开来。按照他的解释，如果说“法”是一种既成的“善”，那么立法则是一种人为的“善”，它既是客观事物的反映，也是对于未来理想生活图景的一种导向。这种界分的根据固然有许多，但其中最核心的问题即在于立法乃“理性”的产物，因而也是理想的产物。[1]在西方法学界，法与立法是严格区分的。他们将“法”看作是一种广义的法亦即表征着具有普遍约束力、永恒至上的自然法；而“立法”仅仅是一种活动或者这种活动所产生的实在法，可以视为狭义的法。法与立法的二分实则是对社会秩序规则一元论的批判，作者一以贯之的逻辑论辩路径乃是一种“二元论”或“二分法”的分析视角，由此本文产生了一系列对应的范畴，诸如：法与立法、法律的理性建构与法律的自生自发、冲突与平衡、理想与现实、问题与出路等等。以下作者便从实证和规范分析的角度探寻“什么是法律”和“法律是什么”的争论，以及揭示两种不同方式发问所蕴含的意旨，从而明晰法律的概念。
（一）永不停休的争论

康德先哲曾言：有两种事物，我们愈是沉思，愈感到他们的崇高与神圣，愈是增加虔敬与信仰，这就是头上的星空和心中的道德律。  这句话至今依旧激励着无数的法律人去探寻法律和道德之间的奥秘，我们困惑于“什么是法律”和“法律是什么”的问题。对于两个争论命题的不同回答，直接揭示回应者所秉持的法律价值观和立场，以下从两个角度分别阐述之。
1. 什么是法律

    这里我们首先更多地关注什么是法律的问题，与其他任何独立学科相比，没有哪一门学科像法学这样钟情于对“什么是法律”的思索和回答。[2]正如哈特教授所言：与“什么是法律”这个问题不同，没有大量的文献去致力于回答诸如“什么是化学现象？”或“什么是医疗？”等问题。[3] 自希腊以将明哲先贤们给我们提供了无数的答案，但大多都是围绕着法律之性质所作的回应。如：赛尔苏斯认为“法律乃善良和公正之术”；托马斯