民国法统与《中华民国宪法》[原创]

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1946年制宪国民大会制定的《中华民国宪法》一向被中共斥为“伪宪法”，虽然我在国内时已经“反共”，但囿于中共多年的洗脑，竟然从未考虑过阅读民国宪法以形成独立的判断。直至出国留学之后，看到民国宪法原文，大为叹服。其实，出于简单的逻辑推理即可知道，台澎金马的中华民国自由地区停止戡乱之后实行的是民主宪政的制度（李登辉主持的宪法增修主要在于改内阁制为总统制，并不是民主与否的根本性问题），其宪法必定是民主的宪法。惭愧之余，我也想过为这部宪法写点什么，但限于学识，一直未敢动笔。近日有幸得到民国宪法起草人张君劢所著《中华民国民主宪法十讲》电子书，很受启发，进而在中华民国司法院网站浏览了数百条大法官释宪意见，颇有感悟，愿意把自己的一些想法写下来与大家分享。

关于这部宪法的通俗称谓，有人根据行宪年份（1947，民国三十六年）而称之为1947年或三十六年宪法。考虑到美国宪法于1787年制定、1788年生效但通常被称作1787年宪法，我在下文以1946年作为民国宪法的年份。

一、民国法统的历史脉络

讨论民国宪法之前，似有必要简单介绍一下民国宪政的历史背景；在这个背景之中，不能不提及一个民国历任政府常用的词汇——法统。

法统，在辞典里有两条释义：(1)宪法和法律的传统；(2)统治权力的法律根据。这两个含义并不冲突，后者在宪政国家即以前者为基础。但是，法统作为权力的合法性来源，并非统治者的自我标榜即可奏效，而是必须合乎社会普遍接受的义理。此之谓法统大义。

法统大义取决于具体的历史时代。古时不存在宪法的年代亦有法统，其基础是“天命”；权臣篡夺而导致的朝代更替，还披上了“受禅”的外衣。明太祖朱元璋以“驱除胡虏，恢复中华，立纲陈纪，救济斯民”为号，北伐中原，光复汉家天下，他的权力的合法性更多了一层民族解放的色彩，虽然朱元璋言必称“奉天承运”。无独有偶，洪武二十八年定稿的《皇明祖训》亦为中国历史上第一部宪法性质的法律文件，但这部原始的宪法完全是为了君主专权而制定，甚至宰相的权力亦由皇帝来行使，直至明宣宗提升内阁权力而变相恢复宰相制度。满清自命得天下于李闯，为此承认明朝正朔，以击败流寇、为崇祯皇帝复仇为名建立自己的合法性，但如此牵强的法统长期得不到汉人的普遍认同。

历史进入二十世纪，在西方世界的影响之下，民主宪政的理念终于勃兴于中国。满清政府本来有机会获得宪政意义上的法统大义，《钦定宪法大纲》也是中国历史上第一部基于现代宪政精神的宪法草案，但“皇族内阁”的出台不啻自掘坟墓，注定了满清的灭亡。

辛亥革命摧枯拉朽，各地起义皆以建立军政府的方式宣布独立于清廷，起初未尝没有独自脱离满清统治、作为主权国家赢得国际承认的准备，但天下大势发展迅速，旬月间关内过半省份先后独立，这时独立各省建立统一的中央政权已成为大势所趋，没有任何一个省份谋求主权独立。各省之军政府自然不是民主政府，但皆以民主为导向；1911年12月各省代表签字通过《中华民国临时政府组织大纲》，各省代表以此为基础选举产生的临时大总统孙文组建的中华民国临时政府，具有类似于“联邦政府”的合法性。同理，虽然1912年初依据《临时政府组织大纲》在南京召集的中华民国临时参议院并非由民选代表组成，但作为各省军政府指派代表组成的代议机构，在当时的历史条件下仍然具有相当的合法性。

临时参议院于1912年3月制定的《中华民国临时约法》，虽然因为从《临时政府组织大纲》的总统制匆忙改为责任内阁制而遭微词，而且表决约法之时出席会议的参议员人数也导致争议，但《临时约法》为全国各省所接受，并在其基础上选举产生了中华民国第一届国会；即使《临时约法》出台之时的合法性因为程序问题而打上了问号，全国选举的事实也从民意基础上确认了《临时约法》的合法性。《临时约法》（以及临时参议院依之制定的国会选举法、总统选举法等一系列中央政权组织法），成为全国公认的中华民国法统。中华民国作为“亚洲第一共和国”的美誉，从民主共和的法统意义上讲是名副其实的（十八世纪中国移民在婆罗洲西部建立的“兰芳共和国”、1868年日本幕府顽固分子在北海道建立的昙花一现的“虾夷共和国”，无法与中华民国之法统同日而语）。

但是，南方革命党与北方军人势力的矛盾，在台面之下暗流涌动；宋教仁遇刺，更使矛盾激化。虽然中华民国第一届国会于1913年4月8日成功召开，但三个月后南北政争导致“二次革命”。近年来某些貌似开明的文人好似恍然大悟般宣称“二次革命”阻断了中国宪政进程。真的吗？请看：“二次革命”于9月初失败，国会继续运作，但于10月初被迫违反约法选举袁世凯为正式大总统；11月，袁世凯不顾当时的国民党是一个松散联盟的事实，以“叛乱”为由取缔国民党，首先剥夺了当时仍为国民党籍的议员的资格，发觉国会仍然超过法定最低人数，进而把“二次革命”之前业已退出国民党的议员一并赶出国会，导致国会剩余人数过少而无法议事。即使假定袁世凯至此之所为都是合法而正当的，那么他的下一步恐怕无人能够辩解：议席出缺之后应当补选，但袁世凯指示各省当局毋庸办理递补手续，旋即与1914年1月正式解散了国会。倘使袁世凯借助国民党已被取缔的契机，推动补选，以选出支持他的新任议员，那么中国的民主宪政进程仍然有可能继续下去；这种情况下，即使袁世凯借助国会的支持行独裁之实、或授意国会改政体为总统制，也未尝不能说合乎法统。但是，袁世凯一而再再而三破坏国会，说明他根本没有宪政意识，就连门面上的宪政也不屑一顾。1913年宪政中断，发动“二次革命”的革命党激进派固然负有一定责任，但从袁世凯的所作所为来看，即使没有“二次革命”，也会有别的事件成为袁世凯破坏宪政的借口（以国民党之松散，挑动其中一些激进分子选择武装起事简直易如反掌）；实际上“二次革命”亦是在袁世凯一再逼迫之下爆发的。

接下来“袁记约法”、“洪宪帝制”的闹剧众所周知。缺乏法统大义的政府，仍然可以被国际社会承认为合法政府，但此“合法”乃由统治之有效性而来，是半吊子的合法性。法统政府，通常也是有效政府，但有效政府往往不是法统政府。

1916年6月6日袁世凯死，黎元洪继任总统。三天之后孙中山发表《规复约法宣言》，主张“举国人遵由神圣之约法”，认为“规复约法，尊重民意机关，则惟一无二之方，无所用其踌躇者。”同日，孙中山致电黎元洪，提出“规复约法，尊重国会，尤不容缓。”6月13日，孙中山电令各地“革命军”止战。 6月23日，孙又致电国务总理段祺瑞曰“规复约法，尊重国会，为共和根本大计。”（以上引文转引自吴彤《孙中山与护国运动》）6月29日，黎元洪宣布恢复《临时约法》与第一届国会。袁世凯称帝引发的护国运动，至此方告成功；南方独立各省亦于7月14日取消军务院，拥护黎元洪政府。7月25日孙中山的“中华革命党”也正式停止军事活动、主动遣散其武装或交由政府收编，进而停止了政治活动。孙中山接受了黎元洪颁发的大勋位，但不出面担任公职，而是致力于民权教育与地方自治的宣传，并撰写《民权初步》（1917年2月成书，以美国《罗伯特议事规则》为依据，向国民介绍民主制度下应当怎样开会、怎样议事；近百年后的今天，这仍然是极有意义的工作）。

1916年《临时约法》与第一届国会的恢复，使北京政府重新成为合乎法统大义的合法政府，这以后短短的一年是中国继续走向宪政共和的极佳时机。但是，黎元洪和国会为一方、国务总理段祺瑞为另一方的“府院之争”，给这来之不易的局面造成了危机。“府院之争”，双方都有过失，但段祺瑞最终选择的做法是借助张勋迫使黎元洪解散国会、继而复辟满清，他自己则螳螂捕蝉黄雀在后，轻易击败张勋，挟“再造共和”之功拒绝恢复第一届国会，亦抛弃《临时约法》法统，另制国会选举法、组织法。在全国1/3省份的抵制之下，段祺瑞在其余省份操纵了新国会选举，其党羽“安福俱乐部”获得80%的席位，段祺瑞躲在背后掌握实权。倘使段祺瑞只是拒绝重新召集第一届国会但尊重《临时约法》法统，在1918年第一届国会任期结束之时依据法统规章来选举第二届国会，那么即使选举的过程受到操纵，只要法统不废 ，中国仍然有可能在宪政的道路上缓慢前行。一旦废弃法统大义，即直接导致国家的分裂（南方数省不再承认北京政府），但段祺瑞是否有意将这些省份排除在新国会之外也未可知（他在这些省份缺乏影响，难以操纵选举）。无论如何，段祺瑞导致了极其恶劣的后果——民国法统，自此断绝；法统政府不得再现于中国达三十年之久。

孙中山和南方各省不是接过段祺瑞拱手相让的法统大义，组建了护法军政府吗？但是，护法军政府的合法性在很大程度上依赖于已经任满的第一届国会议员，而且即使在其控制区域内亦未曾依法改选，因此其合法性在法统意义上大打折扣。此后数年的乱局就不在这里详述了；第一届国会虽已任满，但作为当时唯一经由合乎法统的选举程序而产生的代议机构，仍为各个政治力量所重视。曹锟借助武力夺取北京政权之后为了权力的合法性而提出“法统重光”的口号，恢复了《临时约法》法统和第一届国会；国会进而在1913年“天坛宪草”的基础上结合当时各省分治的国情而制定了联邦共和国性质的1923年《中华民国宪法》（史称“曹锟宪法”），是很有进步意义的。但是，许多第一届国会议员收受曹锟重金而前来北京出席国会和总统选举会（并非直接“贿选”但近乎之），使法统蒙羞；曹锟只控制华北数省的地盘，宪法未能大范围实施（即使在曹锟的地盘之内也未能推行省自治条款）。假如全国各地能够在这部宪法的基础上建立地方自治政府、选举国会，那么新法统即可确立，但一年之后冯玉祥推翻曹锟，段祺瑞再度成为螳螂之后的黄雀，而且再次废弃法统（这一次是曹锟的半吊子法统）。“曹锟宪法”的来龙去脉，请参看薛刚先生的论文《变动社会中的宪政尝试》：
http://www.lunwentianxia.com/product.free.205157.1/

可以说段祺瑞对中国宪政民主进程的危害远大于袁世凯。假如1916-1917年的法统政府能够延续，孙文和南方军阀的护法运动就无从谈起，宪法也可以早日出台，让中国在宪政共和的方向上继续发展、直至完善，可惜历史没有给中国这个机会。

值得注意的是，“曹锟宪法”并不是中国大地上的第一部宪法，占据这一历史地位的是1921年湖南省民投票通过、1922年施行的《湖南省宪法》。1920年代的“联省自治”运动，对大多数当代学人来说都是雾里看花，某些文人对“联省自治”的溢美之词也颇有市场，但这方面的严肃研究早已有之。孙卓先生的《联省自治与湖南省宪法》一文并非学术论文但不失严谨客观，建议一阅：
http://www.edubridge.com/letter/xiangren.htm

倘若当时的军阀割据局面能够形成大致的平衡，那么 “曹锟宪法”基础上的联邦共和国就有了存在的可能。但是，1920年代军阀混战争夺地盘、甚至首都北京几度易手的政治现实决定了“联省自治”只可能成为镜花水月。虽然直系军阀推出了“联省自治”性质的宪法，但吴佩孚侵入湖南即要求湖南省取消自治省宪，毫无联邦之实。现在有些国内学者或许是出于对“联邦制”的推崇而拔高“曹锟宪法”；“曹锟宪法”的进步性不容否定，但可行性与现实意义都几近无存。

北方乱局之下，南方国民党异军突起，进而统一全国，具体过程不必在此铺陈。国民党有《建国大纲》军政、训政、宪政的承诺，甚至有1931年《中华民国训政时期约法》，但没有选举、没有民意授权，也就谈不上法统；训政时期的国民政府，只是以民主为导向的有效政府。

国民党的宪政承诺并非一纸空文，立法院长孙科主持制定的1936年“五五宪草”为宪政做出了准备，全国各地也选举产生了制宪国民大会代表。但是，“五五宪草”的国民大会万能选举团制度和缺乏制衡的中央政府架构（请参看张君劢《中华民国民主宪法十讲》对“五五宪草”的强烈批评）是很不成熟的。如果中国以此为基础进入宪政轨道，那么中央政府组织制度上的起点甚至低于1912年《临时约法》；与此同时，“五五宪草”所强调的县级直接民权与地方自治则具有高度的进步性，国大代表亦由各县直选，所以宪政制度的完善只是时间问题。当然，“五五宪草”基础上的宪政设想已经没有意义，因为抗日战争导致宪政被推迟，也给中国以改善宪草的机会。

1946年多党参与的政治协商会议宪草小组，仍然由孙科负责，但民社党张君劢为解决各党争执而提出的宪草新版本赢得了各方支持。乍一看，“政协宪草”与“五五宪草”在字面上似乎有许多类似之处，但仔细比较之下不难发现几乎每一条款都有区别，几乎每一处区别都是点睛之笔。人们提及“政协宪草”和随后产生的《中华民国宪法》一般只认为张君劢是主要作者，的确是合乎情理的。

假如我处在孙科的位置，对自己的作品难免敝帚自珍，但孙科不但不固守“五五宪草”，而且赞成张君劢的修正：“人家修改得比我们好，自然应该赞成他们。”如此襟怀坦荡，我等应效法其风范。孙科主持制定“五五宪草”、推动“政协宪草”的通过，其功绩亦垂青史。

中共深知民主宪政与共产专制的对立，其参与宪法起草，或曰为虚与委蛇拖延时间之举。政协会议的决议是1946年5月5日召开制宪国民大会，但中共百般阻挠，最后制宪国民大会在中共与民主同盟（共占据两千余位代表总数的近三百席）抵制的情况下于1946年11月15日召开。实际到会的一千七百余位代表，包含了十年前各地分区选举产生的七百余人，其代表资格虽然获得政协决议认可但或许在法理意义上存在争议。这一问题，在此次制宪国大制定的《中华民国宪法》施行于中共割据区之外的全国大部分地区、产生了民选第一届行宪国民大会代表和立法委员之后，即已不复存在，因为普选行宪的政治行为确认了宪法的合法性（与之类似，1787年美国宪法制定过程的合法性亦有争议，因为之前的“邦联条款”从未授权任何组织制定宪法，但美国各州对宪法的认可、以及基于宪法的联邦政府选举，确立了美宪之合法地位）。

1946年制宪国大并没有因为中共缺席而背离政协宪草；相反，在民社党的坚持和孙科、蒋介石的支持下，制宪国大通过的《中华民国宪法》与“政协宪草”几乎完全相同，少数几处不同如国民大会有形化（权力仅限于总统选罢和宪法修订）则是对“政协宪草”的有益改进，这一点在下文中还会提及。这里值得一提的，是蒋介石在制宪国大上对“五五宪草”支持者的劝导：“共产党现在唯一的希望，就是希望我们在宪法中扩大总统和行政部门的权限，然后他好在国际上宣传我们的宪法是法西斯的宪法，借此来打击政府。各位同志切不可中他们的诡计！”强势反对党派的存在，间接确保了宪法的民主性，未尝不是中共无意中的功劳。

1947年12月25日，《中华民国宪法》正式实施，民国法统，得以重建，但法统政府在内战战场上的失败导致民国法统绝迹于大陆，神州陆沉已六十年之久。

行宪之后第一届国民大会为应付内战局面而通过了《动员戡乱时期临时条款》，赋予总统极大权力。原定有效期两年半的临时条款，因两岸对峙而持续四十三年之久。戡乱伴随着戒严、军管，虽然《中华民国宪法》并未完全停止实施，但其中有关人民权利、尤其是政治权利的条款得不到落实，台湾直至1991年停止戡乱之后才进入宪政民主社会。

国府迁台之后四十余年，以“万年国代”维持法统，这种情形与民国初年第一届国会任满后继续活动相类似，并非完全合法，任期延长越久，合法性越低。台湾停止戡乱之后的宪法增修条文，在申明临时适用于统一之前的中华民国自由地区的前提下，在民国政府管辖范围内重新建立了主权在民的法统政府。

二、《中华民国宪法》之政体

宪法的基本目的是确立政府的组织形态、界定人民与政府的权限。下面讨论《中华民国宪法》所规定的政府权力结构。政府权力的合法性来自人民授权，或许应该首先谈及人民与政府的权能之分，但这一问题的操作性不及政府内部的权力制衡，所以先讲后者。

（一）总统与五院

民国宪法第三十七条规定：“总统依法公布法律，发布命令，须经行政院院长之副署，或行政院院长及有关部会首长之副署。”此“副署”至关重要——总统无独断专行之权，副署之人乃实际负责人。议会制的共和国，一般采用这样的方式确立内阁实权，所以《中华民国宪法》的总统职位在这个意义上近乎虚职。

第三十九条、第四十三条规定了总统在紧急状态之下的戒严或紧急命令权，但须经立法院之通过或追认；立法院不同意则失效。所以，即使紧急状态之下总统仍深受制约，无法为所欲为。西方民主国家的总统或总理，一般都通过宪法或法律而获得此类权力；美国参与第一次世界大战期间的国内政治形态甚至被一些政治学者视为极权专制，但战争结束后威尔逊总统必须停止紧急状态，此乃民意使然——如果没有保卫宪政的民意，即使宪法没有紧急状态的授权也无法保证宪政的延续。所以，上述两项条文是妥当的。

行政院对立法院负责，但总统或行政院长没有解散立法院的权力。这是否会导致政局不稳呢？根据我对宪法条文的解读，不会。宪法第五十七条：
　　行政院依左列规定，对立法院负责：
　　一、行政院有向立法院提出施政方针及施政报告之责。立法委员在开会时，有向行政院院长及行政院各部会首长质询之权。
　　二、立法院对于行政院之重要政策不赞同时，得以决议移请行政院变更之。行政院对于立法院之决议，得经总统之核可，移请立法院覆议。覆议时，如经出席立法委员三分之二维持原决议，行政院院长应即接受该决议或辞职。
　　三、行政院对于立法院决议之法律案、预算案、条约案，如认为有窒碍难行时，得经总统之核可，于该决议案送达行政院十日内，移请立法院覆议。覆议时，如经出席立法委员三分之二维持原案，行政院院长应即接受该决议或辞职。

宪法原文没有涉及立法院对行政院的不信任案，所以在立法、行政两院相争的情况下应当默认依据第五十七条的原则来处理。这就会出现下列情况：
1，行政院长获得总统支持，得以否决立法院决议：
　　1.1，行政院长在立法院支持率小于50%但大于1/3，立法院无法推翻否决，行政院长留任；
　　1.2，行政院长在立法院支持率小于1/3，除非妥协，否则需要辞职。
　　　　1.2.1，新任行政院长由立法院过半多数认可，即使就任之后支持率下降，只要继续获得总统支持并保持立法院1/3支持，政局仍然稳定。
　　　　1.2.2，新任行政院长在立法院支持率下降之后也失去总统的支持：政局不再稳定。这种情况可能性不大；一旦发生，各方必须妥协，最后的结果很可能是推出一个总统极力支持的人选，进入1.1或1.2.1的稳定状态。
2，行政院长得不到总统支持，无法否决立法院决议，若拒绝妥协，就需要辞职，接下来的情况类似于1.2.1或1.2.2。

考虑总统的地位：
1，假如总统属于立法院过半多数党而且假定总统服从党派意见（这是政党政治的通常情况），那么总统职位基本上没有权力，总统本人即使有权也是通过党内而不是通过总统职位。
2，总统不属于立法院过半多数党，行政院长挟议会多数而掌握大权，总统基本上靠边站。
3，立法院无过半多数党：
　　3.1，总统所在的党派有超过1/3的席位，那么这个党派一旦联合小党形成过半多数集团就可以组建行政院。
　　　　3.1.1，行政院长来自总统的党派，在立法院任期之内稳定执政。
　　　　3.1.2，行政院长来自多数集团的其他党派，必须依赖总统党派的支持。
　　3.2，总统所在的党派在立法院的议席低于1/3但联合其他党派组成了过半多数集团，那么政局的平衡就很微妙，很可能必须让多数集团的其他党派推举总理，以保持政局的稳定。
　　3.3，总统所在的政党之外的其他党派组成了过半多数集团、产生了行政院长，一旦多数集团瓦解就有可能导致政局不稳，这时总统可以介入，只有总统支持的人选才可以维持稳定的政府，回到3.1.1或3.1.2的状态。

总统在第3.1.2和3.2的情况下有些实权（虽然总统不直接施政，但行政院长必须依赖总统的支持）。从这个意义上讲，1946年民国宪法的制度是微弱的半总统制，或者说就是议会制的一种形态。

从第五十五条字面上讲，总统对于行政院长有提名权、再由立法院认可，但虚位总统的议会制共和国差不多都是这样，总理虽然由总统提名但对议会负责，除非特殊情况，总统不发挥作用。

但是，第五十六条规定行政院阁员“由行政院院长提请总统任命之”，并不像美国这样由参议院认可。张君劢《中华民国民主宪法十讲》书中提及一个特殊的历史背景，或许可以为这一条作注：民国初年第一届国会与总统恶性斗争，拒不通过内阁名单；总统想出办法，以次长代理部长职权，绕开国会。鉴于行政院长的任命必须经立法院同意，责任内阁制业已落实，阁员任命过程适当简化是可以理解的。但是，鉴于没有总统之外的任何机构可以直接干涉行政院长对阁员的挑选，总统虽然应当尽量尊重议会多数支持的行政院长的意见，但对于明显有问题的人选加以否决，亦不为过。此项权力自然需要慎重行使。

欧洲议会制国家时常出现政局不稳的局面，这和议会超过半数票就可以逼迫总理下台有关。根据上面的分析，1946年民国宪法（未经增修的原文）可以避免这种情况。所以，在立法、行政两院不和（比如原先的立法院多数联盟解体、没有任何一个党派单独占多数）的情况下，民国立法院权力有限，宪法里不必设置条款规定如何解散立法院。立法院任期只有三年，换届比较频繁，如果再经常解散就没有必要了。总的来讲，我认为民国宪法对立法、行政两院的布局是合理的，这种布局也有助于促进党派妥协合作而不是钻牛角尖搞政治斗争。

另外有一个很有意思的话题：张君劢认为法兰西第四共和国的多党议会制不如英国的两党议会制，但法国及诸多欧洲大陆国家为何出现多党制？比例议席制，是深层次的原因。欧陆国家的议会议席，除了按选区直选的民意代表，通常还有按政党在大选中得票比例分配给各个政党的比例议席，小党即使没有赢得任何一个选区的议席，也有机会借助比例议席进入议会。这样的制度，可以避免小党派的边缘化，给人民以更多选择，给议会以更多的不同声音，但是议会之内党派过多则带来政局不稳的危险。鉴于民国宪法在很大程度上避免了议会倒阁，适当的比例议席制似可应用于立法院（立法院选举方式乃柔性法律所规定），这就不是本文的主要话题了。

半总统制的国家，总理仍然由总统提名但对议会负责。那么，民国宪法经李登辉主持增修之后真的在台湾建立了半总统制政体吗？假如不仔细分析李记增修条文，或许会有这样的错觉，但李记增修条文和法兰西第五共和国（最典型的半总统制国家）宪法有一个看似细微实则重大的区别：前者规定，立法院对行政院的不信任案“如经全体立法委员二分之一以上赞成，行政院长应于十日内提出辞职，同时呈请总统解散立法院”，也就是说不信任案的通过将导致立法院被解散；后者规定只要议会半数票就可以让总理下台，但没有要求议会同时被解散（见法国宪法第四十九、五十条，有兴趣的可以去看一下）。在效果上，上述区别导致中华民国自由地区的政体成为事实上的总统制，不信任案的巨大代价导致立法院提出不信任案的权力近乎一纸空文，事实上除了阿扁刚刚上台的时候装模作样任命国民党的唐飞当了几个月的行政院长，在总统不属于立法院多数党的情况下行政院长一直由总统从本党成员中挑选后直接任命，立法院即使在具体政策上形成制肘也至多相当于美国国会被反对党控制的局面，实际政体在本质上仍然是总统制，虽然李记增修条文糅合了半总统制的一些因素、给人以半总统制的假象。法国则相反，总理由总统提名但议会半数票即可让总理下台，所以法国自从第五共和国宪法实行以来一直是半总统制，总统必须从议会多数党团选择总理。如果还要较真的话，就必须涉及半总统制的定义：有人把有行政权的总统之下设置总理或行政院长的国家都归入半总统制，这是一种很懒惰也很不负责任的做法，但作为一家之言，可以存在下去；通常的半总统制指的是总理对议会负责，总统不对议会负责，所以李记增修条文之后的中华民国自由地区不属于人们通常所说的半总统制。

五权宪法与三权分立，在《中华民国宪法》的框架内并无本质区别，因为考试院权力不大，监察院则相当于两院制议会的上院（其权力小于美国参议院而大于英国上议院）。司法院总揽独立司法的职能，作为通常的三权之一，暂不赘述。

监察院掌握考试院、司法院的人事同意权，这一点类似于美国参议院。英美政府内相对独立的审计部门，在民国政府内对监察院负责，亦属可行。监察院委员不由选民直选而由各省议会推选，这其实是与美国宪法原始条文相一致的（美国目前参议员直选是宪法修正案的结果）。具体的推举方式是否应照顾省议会内的政党比例或立法委员选举的政党得票比例，则需另行探讨。

监察院的监察职能，宪法条文有详细论述；这里我想简要提及的是，民国司法院六十年来数百项释宪意见，颇有一些是应监察院之要求而发。张君劢认为司法院应当效法美国最高法院，只受理来自法律诉讼程序的释宪要求，这一意见有其价值，但监察院作为监察机关，注意到某些法规命令有违宪嫌疑而提请司法院解释，我认为并不违背司法独立的原则，是合理的做法。

监察院作为省权在中央的体现，其职权能否略微扩大？比如，虽然不获得立法权，但立法院通过的法案如果遭到2/3以上监察委员的反对，可否仿照第五十七条的行政院长否决权，给监察院以有限的否决权（不是每项法案都提交监察院复核，而是监察院有选择而为，无争议则不为）？我认为这是可行的。

五院之间若发生冲突，宪法第四十四条规定总统“得召集有关各院院长会商解决之”。这一条与其说赋予总统权力，不如说增加了费力不讨好的任务，但宪法的精神——协商合作，而不是互相倾轧——得以体现。

（二）直接民权与国民大会

孙中山的民权理论，基于人民权与政府权（即人民有权与政府有能）的关系问题，确实很有现实意义。政府一旦形成，即不免成为人民的对立物，人民若要避免政府侵害，需要维持人民的政治权以制约政府。

不论中央的立法院还是地方代议机构，都是专业议员组成的，完全脱产专事立法，虽然可以提高立法工作的专业性，但容易被利益集团操控，也难免脱离普罗大众的利益。美国这样的老牌民主国家，也时常发生这种流弊，比如十余年前通过的一项旨在促进环保的法律，不慎留有漏洞，导致许多无德企业大钻空子（不产生任何环保效益而做一大堆无用功之后再拿政府补贴），如此荒唐之事，媒体报道多次，在国会就是好几年都改不过来，这与既得利益者的游说有关。所以，人民必须保持政治权力（尤其是罢免、复决），以形成高悬于政府官员（包括议员）头顶的达摩克里斯之剑，并在必要时及时纠正各级议会的失误。可以说，在任何级别，创制、复决权只要切实存在（可操作而不流于字面空谈），就会成为立法代议机构自我完善的动力，上面的例子那样的情况很可能不用等到复决就早已由议会及时自行解决。

但是，人民权的直接行使，只适合在县级和其下，更高级别则因人口过多而不现实（虽然投票是很容易的事，但为了把罢免、创制、复决的诉求列入议事日程，必须收集足够的签名，选民人数多到几亿之后这就基本上不可能了，即使利用电脑签名也难以保证逐一验证）。这一点，孙中山先生在建国大纲里讲得很明白。更高的级别，如何处置呢？国民大会，就是最佳的方案。人民权的精要，并不在于直接行使，而在于有效行使；国大不是常设议会，国大代表是全国各地的社会贤达，来自各个行业，他们能够在最大程度上代表人民，其“非专业性”恰恰是其价值。“非专业性”是一把双刃剑，考虑到非立法专业的选民和国大代表无论如何不可能达到很高的法律水平，为避免滥用创制、复决二权，此二权的门槛应当高于50%，具体多大的支持率才合适，尚待讨论。

国大的具体制度是很值得讨论的。1936年的五五宪草，把国大拔高为万能选举团，负责选举总统和五院委员，实在过分。1946年的政协宪草提出立法院直选、国大无形化（以地方县乡议会形成国大选举团，各自开会投票选举总统而不集中开会）；前一条很好，后一条则失去了普遍代表性（地方议会的议员仍然是专业议员）而矫枉过正。张君劢对国大制度的分析和预想，过于侧重直接民权，有失偏颇。1946年制宪国大找到了折中的方案：国大仍然有形（普选国大代表）但只负责选举或罢免总统，以及审议宪法修正案，中央级别的创制、复决权则待全国半数县市成功实行选民直接创制、复决之后再另行规定。这在当时是最佳途径。

六十三年之后，有没有更好的方案来让人民在省或中央级别行使罢免、创制、复决权？从美国加州的教训来看，加州人口只有三千多万，就因为人民的直接民权而导致政治问题（能够凑够签名的动议多为情绪化、功利化而缺乏合理性，其结果是不合理的创制、瞎折腾的罢免）；美国26个州根本没有州级别的罢免、创制、复决诸权。所以说，直接民权仍然只能不超过县级。但是，基于当代的高科技手段和教育普及水平，国民大会的组成方式已经可以脱胎换骨，不再是每县一名代表、到首都开会，而可以是每10万人一名代表、再加上各个职业团体的代表（根据会员数量分配名额），总共1.5万-2万名国大代表，负责在省级、中央级行使四大民权；不必集中开会，各省内分片开会即可，甚至可以通过电脑网络举行紧急投票以罢免、复决。但是，这个设想的操作性有待研究；如果中国能够在1946年宪法的基础上实现民主化，最初阶段应该直接采用宪法原文的方案，以后再慢慢完善。

总统是否应当由全国选民直选呢？鉴于总统权力极其有限，直选总统、大规模竞选的花费似无必要；同时，直选很容易带来民粹化、非理性化的弊端。我认为不但总统应当由国大选出，各省省长亦然。

1946年民国宪法形成的格局，就是总统超然，垂拱而治，代表人民制衡五院（比如行政院长对立法院决议的否决必须得到总统同意），而通常不直接插手于行政。国大制度有待完善（国大的创制、复决制度尚未定型），一旦获得创制、复决权，那么国大与总统就作为人民权的化身，对五院的政府权形成合理并且可行的制约。我认为这是极为优秀的制度；孙中山在世时只有大致的想法，经过政协与制宪国大多党妥协之后即得到发扬，达到很伟大的高度。

（三）地方自治

与“曹锟宪法”的省级自治相比，1946年民国宪法规定了省立法权的诸多限制，如 :“省自治法制定后，须即送司法院。司法院如认为有违宪之处，应将违宪条文宣布无效。”综合而言，省级自治权力明显小于“联省自治”的联邦主体，但省内官员由省民选举产生，对省民负责，仍然高度自治而非受制于中央，这种制度通常被称为联邦制与单一制之间的均权制。

县级自治，则侧重直接民权，这是孙文理论的一项重要内容。我曾撰文提倡“弱省强县”的地方自治，即受此启发而来。

地方自治的详细法规，由各项柔性立法来决定，如有不妥，较易于修订。

西藏、蒙古的自治，虽然宪法有所规定，但现在的实际情况已经大不相同，自当另论。

三、《中华民国宪法》的某些缺陷和值得改进之处

不论张君劢还是制宪国大代表，都受到历史的局限，1946年民国宪法自然不可能十全十美。

（一）人权保障方面

和美国宪法的第一至十条修正案（《权利法案》）相比，民国宪法第二章《人民之权利与义务》在表达方式上有明显的区别：美宪规定政府不得侵犯人民的某某权利、不划归联邦政府的权力即属于各州或人民；民国宪法则采用了“人民有……”的表述。这两种表达方法，在司法实践中是否造成本质的区别呢？采用“人民有……”之表述的，有欧洲多国宪法，美国许多州的州宪（请注意，美国人通常不认为这两种表述有本质区别，但联邦政府作为各州上交一部分权力而形成的实体，其构建过程决定了权利条文表述的严谨性），以及联合国人权宣言和公约。显然，民主国家通行的解读是把“人民有……”的条文看作对天赋人权的正向叙述，而不是政府赐予人民之权。所以，这种表述并不伤害宪法的民主性。但是，鉴于天赋人权的精神并未在宪法条文中明确表达 、留下了曲解的空间，若能有增修条文仿照美国《权利法案》模式提出人民权利之至上与政府权力之有限，则有助于宪政建设。

民国宪法第二十三条：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”此项条文，民国司法院采用权利限制与社会公益的“比例原则”，考虑立法目的的正当性、手段的必要性、限制的妥当性。无论从权利理论上讲还是从司法诠释的字面上讲，人的权利与自由都不是无限的、某些限制是必不可少的，且不论名誉权对言论自由的限制，甚至在美国这样的自由社会，政府都可以出于公共目的而强征私人土地（当然给予金钱补偿）。可是，宪法原文的社会秩序与公共利益，与司法诠释的正当性、必要性、妥当性，都不免成为主观的判断，在民主社会里也难免取决于党派意识形态。比如贩毒的自由被宪法第二十三条所限制，刑法的处罚是死刑，正当否？通奸入罪，妥当否？这两个问题，民国司法院答曰：是。这些问题无法达到绝对的客观性，但如果社会自由的思想成为主流，是否应当增修宪法以强调社会秩序、公共利益等理由不得随意被立法院引以为立法依据？能否在制度上加高门槛，或规定此类法规必须经过更严格的第三方（国大或监察院）复议？这些都是值得讨论的。

还有一个很有意思的方面：民国宪法第二章规定了人民的三条义务：纳税、服兵役、受教育。这些其实是民国初年《临时约法》的痕迹，有人对此很不以为然，一个自称“自由主义者”、实则脑髓里有点贵恙的海外文人甚至声称如果一部宪法用“人民有……”的表述来列举人权，或列举了人民的义务，他就不承认这是宪法。看似“自由”得紧，实则掩耳盗铃，因为宪法作为社会契约，一旦规定了政府对人民的要求权（比如美国宪法也授予政府征税之权），那么基于契约逻辑关系，人民必然承担义务（参见拙作《权利与自由的逻辑体系，兼论财产权属于自由》）。也就是说，宪法的性质并不取决于是否涉及人民的义务；比如法国、意大利、德国、荷兰等国的宪法或基本法（包括所援引的宪法性文件）都有人民义务的内容。如果拟定新宪，回避人民义务的条文而代之以逻辑等价的政府授权，未尝不可，但是修订旧宪之时如果为了追求形式上的冠冕堂皇而行掩耳盗铃之举，未免留下笑柄。可是，反过来，宪法的主要目的在于规范政府、界定权限，无论从理论上还是实践上，人民的义务不论明言还是暗含，都不是宪法的主旨（况且宪法言之粗疏，尚需进一步的法律条文来阐述人民义务）。所以，宪法的解读，不应落实于人民的义务（司法实践中也不应采用某某人作为人民的一员而“违法宪法”的说法），而是应当把涉及人民义务的条文作为政府权限的等价表述，视为对政府的授权，政府得以进一步立法确立这些方面的权限细则。对此，民国司法院树立了良好的先例：宪法第十九条“人民有依法律纳税之义务”，获得的司法诠释是“租税法律主义”，政府必须明确立法才可征税，任何行政命令导致的捐税均属违宪。

（二）政府结构方面

民国宪法原文对立法院委员人数的规定（各省、各直辖市选出者，其人口在三百万以下者五人，其人口超过三百万者，每满一百万人增选一人），早已不合时宜，因为常设议会人数达到美国的435人之后即已效率低下，将来立委人数应限制在500以内。

如前文所述，总统权力有限，其签署法令之权、提名行政院长之权实则与“橡皮图章”无异。议会制共和国或君主立宪国家通常采用类似于民国宪法的表述，但是，这些国家的虚位元首制得以顺利施行，与其宪政传统和国民意识密不可分。中国大陆没有宪政传统，倘若默认为虚位的总统不甘寂寞，纠缠于宪法条文而与立法院发生冲突，导致法令不得颁行、行政院长无法产生，怎么办？我认为，这种可能性不可忽视，可以考虑增修宪法，明确规定总统在与立法院冲突（且行政院支持立法院，不动用第五十七条的否决权）的情况下必须屈从于立法院，或由立法院长在相关具体法令、提名问题上代行总统权力。这样不留弹性的规定，或许会造成妄自菲薄的印象：西方国家的类似条文不会出问题，怎么在中国还要如此防范总统？说真的，人民对于任何政府官员都不应报以过多信任，总统也是人，也有非理性行事的可能，为了让中国民主宪政的初期阶段免遭纷扰，更加明确的界定总统权限而不是援引西方习惯，是有好处的。作为补偿，可以考虑明文规定总统指导外交政策；总统作为国家对外之代表，总统意见与国家外交政策的一致性有益无害。

张君劢在《中华民国民主宪法十讲》书中提及，允许立法委员兼任内阁部长是有好处的，也认为宪法第七十五条“立法委员不得兼任官吏”之“官吏”可灵活解释为不包括阁员、行政院长。但是，1948年司法院对民国宪法作出的第一个司法诠释就是立法委员若就任官吏则需辞去立委职位，并没有对内阁成员开绿灯。如果将来有必要效法英国制度、允许立委加入内阁后保留议席，应当以增修条文确定之，而不允许过于含糊或牵强的解读。

（三）其他条款

民国宪法第一条“中华民国基于三民主义，为民有民治民享之民主共和国”一直引起争议，对此张君劢有专门论述。从司法角度而言，“基于三民主义”之说只具有符号化的、历史性的象征意义而不具有法律适用性的内涵；我的个人意见是：三民主义是个筐，只要不明文违背民族、民权、民生原则的政治意识形态都可以往里装。共产主义直接侵害民权，自然不得入内，但西方民主政体内左右派政治势力的主张，不管是社会民主派还是保守派，都可以列入广义的三民主义之内。同时，任何政党不得把三民主义视为自己的专利。

第六条，国旗：青天白日旗为陆皓东烈士设计，后被国民党借用为党旗；是否应当保留青天白日满地红国旗，我持中立意见。

第十三章，基本国策：六十余年之后，基本国策自然应当逐条重新考虑，甚至从宪法中删除其中某些条文亦未尝不可。有些学者认为宪法中写入基本国策并无必要，民国司法院对其中某些经济政策条文亦作柔性处理。

以上是我对中华民国法统和宪法的一些意见。中国大陆的民主化，如果从头做起重新制定宪法，鉴于中共六十年统治的余毒，很难保证质量。1946年宪法不但是民主宪法，而且包含了精妙的制衡机制，如果能够略作增修即重新施行于中国大陆，则可以作为民主化初期的指导、以待民主制度巩固之后另制新宪或进一步增修，而且海峡两岸重归同一法统、同一国号，和平统一不再遥不可及。

中华民国，不是国民党的专利而是武昌首义之后湖北军政府的国号；民国，作为“共和国”的同义词，具有强烈的民族性，可以成为中国的特称（南韩借用“民国”，好比墨西哥借用“合众国”，不足为虑）。愿我中国大陆早日摆脱专制，走向宪政民主；愿我国人提起“民国”就好像美国人提起“合众国”一样自豪。“中华民国”的国号和《中华民国宪法》，都是先贤留下的宝贵财富，我等应当珍惜！


【一路论坛诸位：明天（9月3日）起我要外出度假一周，其间难以上网。这个论坛上的一个ID，lihlii，就是我在文中所指的那位脑髓里有点贵恙的海外文人，他在google的公民力量讨论组（非公开）用极其粗俗低贱的语言攻击诚心讨论的网友，在这里估计也不例外。他有自己的讨论组，基本上是他的一言堂，我刚刚见到他的帖子时还以为他很有思想，很快就看明白了，他是个半空想半癫狂的人物。鉴于他对民国宪法的一贯攻击，以及他的师心自用、掩耳盗铃的思想状态，我可以断言，他会来这里疯狂攻击民国宪法，也会用下流话来攻击和他意见相左者。我外出期间无法回帖，请大家见谅。——司徒一】

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