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[提要：除了从他人或政府所负担的积极行事的义务而获得利益的权利之外，其他权利，都属于自由。在这个意义上，财产权也是自由；某些左派宣扬的基于政府协助的“积极自由”不是自由。]
一个多月以前我在一路论坛和dikaios老兄针对霍菲尔德（W. N. Hohfeld）权利理论和契约逻辑问题做过热烈的讨论，很有收获，也留下疑问。近来阅读了一些相关著作，略有体会，在这里和大家分享。
一、霍菲尔德理论
美国法理学家霍菲尔德1910年代发表的两篇论文（合辑为《司法推理中应用的基本法律概念》Fundamental Legal Conceptions, As Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays一书）以严密的逻辑，将法律体系内人们通常所说的权利（right）解析为四个基本类别，每一个类别都与落实于他人的某种概念形成相依关系（correlatives）并与落实于权利主体（下文称之为“自己”）的另外某种概念形成相反关系（opposites）。霍氏原著对前两个类别的英文命名并不符合语言习惯，这里就不使用原著用词了，而是直接引用当代学者常用的词汇：
（1）Liberty right，是自主行事或获准行事的自由，不依赖于他人的义务、反而依赖于他人没有权利要求自己不这样行事（他人的no-right）。与之相反的概念是自己承担了不这样行事的义务（duty）。Liberty right的具体实例，包括“天赋”的，比如发表言论，也包括后天的，例如，我有一片物业，自己可以在那里随意走动，这一权利属于liberty right；旁人本来没有到我的私产上走动的权利，但我如果请一位朋友在某日来做客，这位朋友就通过业主的许可而获得了在特定时间进入这片物业的liberty right。
（2）Claim right，是依赖于他人义务（duty）的权利，自己有权向他人提出履行义务的要求。与之相反的概念是自己的无求或无权（no-right）。“No-right”的概念单独用在这里好像是无病呻吟，但这个概念用于他人则能够与自己的liberty right形成相依关系，所以仍然是有意义的。Claim right的例子：我可以要求外人不得进入我的物业；我如果把物业出租给别人就可以依据租约要求后者后者定期付租金。
（3）Power，是修改其他权利（包括自己的权利和他人的权利）的能力，依赖于被修改的权利的主体（可以是自己）有接受修改的责任（liability）。与之相反的概念是自己的无能（disability）。上面liberty right的例子讲到一位朋友本来没有进入我的物业的权利，但我可以给他许可，修订他的权限，使他获得新的权利，所以这个许可就是我的power。
（4）Immunity，是针对他人power的豁免，依赖于他人的无能（disability）。与之相反的概念是自己的责任（liability）。请注意，power与immunity的上下文之内的“责任”并非义务的同义词，而是豁免权的反义词，没有豁免权就意味着必须接受他人对自己权利的修改，是被动接受的责任而不是付出的义务。Immunity的例子：假如有人试图进入我的物业，我可以援引法规（甚至不成文的习惯法）阻止这种行为；依法不受侵犯，就是我的immunity。
针对这四项权利类别的解析，有两个要点需要及时挑明：
其一，人们通常谈论权利与义务的时候往往不明确指出谁的权利、谁的义务，从上面的分析可以看出，如果说权利与义务有直接的对应关系，那也是一方的claim right与另一方的义务，而不是某一方同时具有的权利和义务（此二者只有间接的关系）。在这个意义上，claim right可以被视为狭义的权利，而且与契约相关（契约的目的就是界定缔约各方的权利义务关系）。
其二，人们通常所说的某某权利，在霍菲尔德体系中一般不属于四个类别中的某一类，而是“复合权利”，需要细致拆分为数项“子权利”成分，每一项子权利可以归入四类之一，各项子权利的复合体才是日常用语的具体每一项权利。比如言论自由，通常的含义至少包括了提出言论的liberty right（考虑相反关系，自己没有不发表言论的义务）和要求外界不干涉自己言论自由的claim right（考虑相依关系，他人承担不干涉的义务）。
以上四项，除immunity翻译为“豁免权”没有什么争议以外，前三项的中文翻译都不很确定，这也与霍菲尔德原著的不当用词有关。
（1）后人所说的liberty right，霍氏用privilege（特权）来指称。虽然“特权”在某些上下文里有这样的含义，但在通常语境中并非如此，所以美国法律界与学术界从来没有普遍接受这个用词，但国内学者涉及霍氏理论的论文则拘泥于原著。“特权”固然不妥，但如何翻译liberty right呢？鉴于哈耶克的liberty vs. liberties理论中的liberties有时被译为“自由权”（或“自由权项”），“自由权”这个中文名词也许不宜用于翻译liberty right。考虑到霍氏体系的解析性质，具体分析各种权利的时候细分出来的liberty right等成分是不能在这一体系之下进一步分割的最小单位，那么能否炮制一个新名词——“权素”——来描述霍氏体系的权利分类？“自由权素”，或许可以精确表达liberty right的概念。我不是专业人士，炮制新词属于大胆之举，好在霍氏体系作为通常“权利”概念的深入解析并不需要进入日常用语，所以下文直接用英文liberty right，暂且回避中文翻译。
（2）Claim right比较好办，claim一词本身在某些字典里就有“要求权”之释义。但是有人把claim right译为“请求权”。鉴于claim通常译作“要求”，下文使用“要求权”作为claim right的汉译。此项分类也属于上面提出的“权素”，但“要求权”并不引起歧义，加一个“素”字就画蛇添足了。另外，我在上个月的一篇网文里曾提出用“利权”来称呼“要求权”，但仔细考虑之后认为不妥，下文还会讨论这个词汇。霍氏原文只用一个单词right称呼此项分类，试图提倡狭义的“权利”定义，但也在某些段落以claim称之。
（3）Power，一般翻译为“权力”，但有人根据霍氏体系内power与disability（无能）的相反关系译之为“能力”。前者与“权利”同音，后者含义过广。那么，能否借用孙中山的“权能”一词来指称power呢？我认为可以，因为人民之权在四大民权（选举、罢免、创制、复决）以及人民有权与政府有能之对立的上下文中明显强调人民所拥有的修改其他权利（主要是政府人事与权限）的能力；政府之“能”就更不用说了。另外，英国法理学者Salmond于20世纪初（早于霍菲尔德）提出power施加于他人即为authority、施加于自身即为capability，这也与“权能”的字面意义相合（与孙中山的用法并不相同）。但是，为避免争议，下文直接用英文power。
厘清了霍菲尔德对权利的四项分类和其中的逻辑关系之后，还需要指出的是，前两项（liberty right与要求权）直接作用于人们的行为，因而被当代学者称为一级权利；后两项（power与豁免权）总是针对其他的权利（包括其他的二级权利）而间接作用于行为，所以是二级权利。
如果从逻辑的角度来分析各项“权素”，那么liberty right与power具有相似的逻辑操作：权利的主体的行为或能力。要求权与豁免权则取决于权利的受体（他人）的行为或能力／无能。所以，当代学者经常把霍氏四分法的power与liberty right合并起来统称liberty right、豁免权与要求权合并起来统称要求权，这种二分的权利分类可以看作广义的liberty right与广义的要求权。为方便起见，下文的liberty right和要求权多用广义概念，只是在具体分析某些复合权利、涉及power与豁免权的细节的时候才回归四分法的狭义。
Power归入liberty right，不但在逻辑操作上没有问题，而且不违背通常的“自由”概念。比如商业活动是商业自由的主要成分，财产的买卖、交割，涉及产权的修订，所以属于power。再考虑一方施加于另一方的power，比如依据契约或法律的授权而发号施令，包含了要求权的因素，也包括了power的因素（因为命令导致其他权利界限的改变）；单看提出命令的行为（不考虑受令者的服从），把命令看作自由是说得通的，可以算作一种特例。豁免权，实际上是免受power所制的要求（并且在法律体系之下得到满足），归入要求权就更没有争议了。
这里有一个很有意思的问题：“免于”，是一种自由（英文的freedom from就是汉语“免于……的自由”），难道要求权也成为自由？这正是下文所要讨论的：要求权，如果是消极的，的确属于自由的范畴，但积极要求权另当别论。
二、借助霍菲尔德理论解析自由的概念和财产权的自由属性
上面举过言论自由的例子，以说明人们通常所说的权利在霍氏体系内是几项子权利的复合体。在这个具体的例子里面，言论自由的要求权成分在于外界不干涉的义务，也就是说，这是一项消极的要求权。如果逐一考虑任何一项通常被称作“自由”的权利，那么不难发现， 人民通常所说的自由不但包含了liberty right，而且必定伴随着某种程度的消极要求权（如果某项liberty right不伴随消极要求权，也就失去了意义，可以被任意侵犯，无法行使）。这一现象，被英国法学家H. L. A. Hart称作自由的“保护壳”（protective perimeter）。
但是，自由的消极要求权“保护壳”成分，并不保护其liberty right成分的每一个细节。英国学者Peter Jones以足球比赛为例举了一个很生动的例子：球员有射门的自由，却无法要求对方球员承担不阻挡的义务。虽然如此，对方球员仍然有义务：必须遵从比赛规则，不许违规阻拦。也就是说，射门的自由包含了一定的消极要求权（对方不得违规），只是后者的范围很有限，一方仍然可以在规则范围内妨碍另一方的射门自由。一般的社会关系都是如此。宪政民主的国家，政府权力受到严格限制，人民可以依据宪法对政府提出消极要求权，政府不得干涉人民的诸多自由；人与人之间不同个体的自由则难免有所冲突、有所消长，各自的“保护壳”只保护很有限的范围，自由不可绝对化，而是在法律体系内实现动态平衡。
反过来，消极要求权是否一定伴随着某种liberty right？仅就严格的推理和具体的事例而言，消极要求权有可能成为“空壳”，比如某人由于契约规定的保密义务而必须沉默，那么即使此人在名义上保持了对契约之外的他人的消极要求权以保护其言论自由，他针对保密内容发表言论的liberty right也不存在（这时消极要求权的“空壳”只剩下潜在的保护意义）。但是，正如上文所言，考虑通常的情况而不是理论上的牛角尖或特殊情况，那么，人们日常谈论的有意义的权利如果主要表现为消极要求权，那么在这层外壳之下必定有liberty right享受着保护。
名誉权就是一个典型的例子：很显然，名誉权不在于积极要求他人负担造势的义务，而在于名誉不得无故被侵犯；在这个他人不得侵犯的消极要求权之下，被保护的是名誉的主人维持名誉、增强名誉的liberty right。生命权（考虑生命本身而不是附带的健康、幸福）也很类似，通常的意义是生命不被剥夺这一消极要求权，与之俱在的是求生的liberty right。沉默权，则保护权利主体选择不发言的liberty right。如此说来，名誉权、生命权、沉默权虽然通常不冠以“自由”之名，但与言论自由在性质上并没有区别（liberty right + 消极要求权），可以视为“自由”。不同个体的名誉权与言论自由时常发生冲突，美国的法律体系注重保护大众的名誉权和言论自由，而对官员或“公众人物”的名誉权有极其严格的限制，后者很难指控媒体诽谤，这样的制度有助于政治自由、学术自由和社会多元化。
财产权呢？这是一个很复杂也关键的问题。上个月在一路论坛讨论霍菲尔德理论的时候dikaios一再试图否认财产权包含了liberty right（狭义）的成分、认为税收与税后财产只是政府与纳税人出自对等地位对税前财产提出的要求权以分割财产，直到我通读霍氏原著、从开篇到结尾找出诸多原文明确论证了财产权的liberty right成分，这个话题才告一段落。Dikaios在美国的政治光谱之内属于liberal，推崇社会福利与政府主导的财富分配、反对经典自由主义。虽然他声称自己出错是因为多年未曾温习霍氏理论而忘记了细节，但我认为他的liberal意识形态对此起了很坏的作用，记忆模糊的情况下罗尔斯之类liberal大佬的理论就一步步把脑子里的印象完全颠倒了过来。我是经典自由主义者，当然有自己的classical liberalism意识形态，由此出发，反liberal之道而行之，能够得出什么结论呢？
霍氏原著虽然以全面的理论解析为目的，但全书大多数事例都围绕财产权（其中又以土地所有权为重），可见财产权在权利理论体系中的重要地位。前文说过，通常的各项“权利”都是数个子权利组成的复合权利。财产权不但不例外，而且比前面举过的例子更加复杂。以某一具有使用价值的物品为例：财物的使用，是liberty right（狭义）；对财物的占有，是要求权（狭义）；对财物所有权的支配（出售、赠送），是power；对外界试图强行支配自己财物的企图，依靠法律和契约保持财物，是豁免权。豁免权自然是消极的，保护了包括支配权在内的liberty right；不难看出，占有权也是消极的要求权，意义在于外界不得侵犯物主对财物的占有。
明确了占有权的消极要求权属性，那么，其下是否对应着一个受到保护的liberty right？是的，但这不是使用权，而是持续拥有财物的权利（拥有，作为行为而不是要求）。也就是说，财产权之下对应着不只一个liberty right。这只是考虑通常意义上的财产权，尚且不包括通过合法途径获取财富的liberty right（后者更适合归入追求幸福的权利）。
在这里，请不要把财产权受到非法侵犯或威胁之后物主要求政府予以积极协助（保护）的权利看作财产权的一部分；任何正当权利受到侵犯之后受害者都可以向政府求助，这种诉求应当视为一个整体，而不是拆分之后并入各项权利。
无论从狭义还是广义来理解，财产权都具有liberty right和消极要求权的成分（并且不包含积极要求权）。所以说，财产权与言论自由、名誉权一样，都属于通常意义上的“自由”。
需要指出的是，财产权与言论自由时常发生冲突，比如某个有明显倾向性的媒体网站号称允许网友自由发言，但实际上不符合他们的政治立场的帖子即使语言文雅也会被删，那么这是不是非法侵犯言论自由？很不幸，不是，因为网站的主人对网站的产权决定了他们在自己的一亩三分地里有删贴的power，法律无法保护言论自由在这里的应用，对网站不满者只能诉诸道德、舆论。政府提供的公用园地，则应当有专门法规保证其公允，不能倾向于执政党。
三、积极要求权与自由的对立
Liberty right，有消极的（不做的自由，如沉默权的liberty right成分），也有积极的（做的自由），消极与否不影响自由的属性。但是，消极liberty right极其重要，人一旦通过契约承担起积极的义务，就失去了在这项义务的具体任务上什么都不做的自由。
现在再来考虑积极要求权。外界负担的积极行动的义务，来自何方？前面说过，要求权总是伴随着契约，不管是成文的还是默认的。那么，契约从何而来？下面是一个简要的分析：
霍菲尔德理论适用于法律体系之内的权利概念，但如果把“法律体系”的涵盖面拓宽、甚至包括“丛林法则”，那么借用霍氏理论分析社会权利的起源应当不为过。同时，霍氏理论认为只有人与人之间（即相对于他人而言）才谈得上权利；人与物之间可以有占有的行为但没有权利。
考虑一个假想的状态：如果人与人之间不存在契约（包括法律这样的社会契约），那么人仍然有liberty right（包括power——人可以借助强力，甚至烧杀淫掠这些很离谱的“自由”，来改变他人的liberty right的界限）。这是《利维坦》的弱肉强食，虽然某些人的自由可以最大化，但人际冲突多以零和为结果，多数人受侵害，而且胜出者的地位总是岌岌可危，所以没人希望生活在这样一个世界里。人类社会的演进经历了复杂的过程，这里不再讨论细节，只考虑当前能够达到的最佳状态：宪政民主的自由社会。为了达到这一状态，人与人之间的权利关系必须实现大致的平衡。个体之间可以在自愿的基础上通过契约来界定权限、避免冲突。契约规定了缔约各方的权利与义务，一旦出现义务，就导致liberty right的缩减（缔约者至少放弃了原本具有的不承担这种义务的消极liberty right，通常伴随着某些积极liberty right的让渡，尤其是那些不靠谱的“自由”一般都被放弃），但减少了危险（至少获得了免于某些侵害的消极要求权），属于双赢局面。各方自愿缔结的契约所确立的权利义务关系具有最大的合理性，所以国内学者邓新华说“权利就是自愿”。但是，由于社会的复杂性，依靠强力的政权和法律体系是必要的，这样的体系之下的权利义务关系并非完全自愿（比如许多纳税人认为税率对自己不公平），必需依靠政权力量来强制（政府的power）。这里需要注明，虽然霍菲尔德理论的power指的是法律体系之内的权能，不包括违法滥用的权力，但上面讨论的是自由社会的正常运转，霍氏理论仍然适用。
有了契约，就有一方的要求权和另一方的义务。Liberty right与要求权互为消长，可以说要求权由失去的liberty right（不承担义务的自由）衍生而来。消极要求权的受体承担“不做”的义务，相当于放弃了“做”的liberty right。在理论上,人有无穷多的liberty right（不被法律或契约禁止的都可以做、不被强制执行的都可以不做），由于契约而放弃其中一些积极的liberty right，一般情况下只是减少了某些“做”的机会。鉴于消极要求权的“自由”属性，在某种意义上讲，界定消极要求权的契约条款是缔约各方的自由的平衡。积极要求权则不然，其受体原本有“不做”的自由，现在有了“做”的义务，而且由此义务直接受益的是别人（积极要求权的主体）。“不做”的义务相当于放弃了一些机会而不付出时间、金钱、劳力，“做”的义务意味着付出代价，二者的区别是显而易见的。所以，无论从理论意义上还是现实意义上，都有必要把消极要求权与积极要求权区分开来。
前面说过，通常意义上的自由包含了liberty right与消极要求权两种成分。那么，能否在霍氏理论的基础上另选切入点把权利的整体概念做一个二元划分：“自由”（liberty right + 消极要求权），与积极要求权？这样的划分，对应于霍氏四分法就是把其中三个半归入“自由”，与剩下的半个（积极要求权）相对立而互补。积极要求权的基础，就是“自由”（包括消极要求权）的削减。
能否找到一个言简意赅的中文名词来描述积极要求权呢？以前我曾考虑过用“利权”一词来表示要求权，但权利所带来的利益主要来自积极要求权（受体的积极义务为主体提供利益）而不是消极要求权（受体不做，主体还得自己去谋求利益），所以这个词汇用以描述积极要求权显得比较恰当。“利权”的说法自古有之（比如《左传˙襄公二十三年》：“既有利权，又执民柄”，此处含义就是获利之权）但很少使用，所以不是另创新词。十多年前郭罗基老先生曾倡议用“利权”替代“权利”（也就是说完全不再使用“权利”一词），但缺乏响应。“权利”这个词汇自从1864年由美国传教士丁韪良引入汉语，已经在现代汉语里扎下了根（随后日语也使用同一词汇，这是少有的一个先有汉译再被日语拿去的外来词），虽然有谐音歧义的缺点但一直使用，所以不必修改（顺便说一下，有的学者注意到汉语的底层词汇“分”读四声的时候就有“权利”的含义）。“利权”则可以作为“积极要求权”的同意词和“自由”的对立物，成为“权利”的下属概念。为避免争议，下文仍然使用“积极要求权”的说法。
总之，基于霍菲尔德理论，权利的整体或者四分，或者二分为广义liberty right和广义要求权，或者二分为“自由”和积极要求权（“利权”）。这最后一个二分法主要基于日常用语中自由包含了消极要求权的保护壳这一事实。请大家推敲一下，看看这样划分是否妥当。
自由与积极要求权的对立，我认为有很重要的理论意义和现实意义。有些社会民主派或liberal学者提倡所谓“积极自由”的概念，不但包括积极的liberty right（freedom to），而且包括来自政府的协助，后者恰恰是积极要求权！积极的liberty right与积极要求权有本质的区别（他人是否付出代价、承担成本），把后者归入“自由”实乃混淆视听。
契约，尤其是社会契约，往往不是完全自愿的。社会契约至多保证多数人对多数条款的认可，无法保证每一个社会成员对每一项条款的赞同。社会契约的必要性毋庸赘言，但公平性时常引起争议。前不久去世的美国学者罗尔斯是liberal意识形态的泰斗，其《正义论》用经典自由主义者看来以偏概全强词夺理的方式论证了社会财富再分配的必要性，美国liberal们被这样似是而非的理论武装起来，认为社会福利应当继续扩大、累进税制应当更加倾斜。经典自由主义者一般不完全否定福利制度，但美国现在的社会福利的规模在他们看来已经过大。
社会福利，作为受益者的积极要求权，其背后有怎样的权利义务关系呢？简言之，如果把福利法规和税收法规看作两项社会契约，那么政府作为契约的一方起到了中介的作用。税收法规，使社会成员让渡一部分自由（财产权中作为税务而上交的部分），政府拥有积极要求权（收税）；福利法规，使社会成员获得积极要求权（福利），政府让渡一部分自由（在非福利的方面花费公款的power）。表面上看，社会成员让渡的财产自由以福利要求权的形式获得回馈，但是，税收主要来自中高收入者、福利主要由低收入者来享受，所以这不是一个简单的交换而是财富的再分配。
从资格与可能性的角度来考虑，社会契约赋予人民的积极要求权一般具有严格的资格限制，但合乎资格之后就可以享受，比如富翁破产了就可以拿福利。福利之外的一些政府服务，比如消防队、警察，都很类似，遭受火灾或凶犯威胁的时候就可以要求得到服务。罗尔斯把社会福利比作保险公司提供的保险，其实是有道理的，这种“保险”也是社会所必需的。但如何确定其费用和回馈、如何增进公平，就没那么简单了。
另外值得注意的是，即使只考虑社会成员的全体对政府的付出与获得的回报，二者也不是相等的，因为政府有内耗，政府规模越大，内耗越多。社会成员以自由的缩减为代价形成了政府，却得不到等价的回报。政府是必要的邪恶（necessary evil）。政府的权力来自社会成员所让渡的自由，社会成员必须珍惜自己所剩的自由，监督政府而不是信任政府、依赖政府。
最后再谈一下税收的问题：表面上看，社会成员和政府对财产都有要求权，但前者是消极要求权以作为自由的保护壳，后者是积极要求权（社会契约规定了前者的纳税义务），二者绝不是对等的。社会成员的财富是社会成员创造的而不是政府创造的，社会成员是当之无愧的主人，保持财富是他们的自由；政府存在的目的是为人民提供人民依靠自身力量难以得到的必要服务，人民通过社会契约允许政府对自己的财富的一部分有积极要求权，绝不意味着政府占据了对等的地位而分割财富。
宪政民主的社会，虽然需要考虑多数人的需求，但不能因为中高收入者是少数而随意侵犯他们的自由（财产权），这就是宪政共和制度通过保护社会成员的基本自由而对简单的民主投票和多数意志形成的制约。累进税制并非彻头彻尾的邪恶；中高收入者虽然不领取福利但因为其产权范围较大而在效果上从政府获得更多的保护（这是福利之外的积极要求权），所以他们的税率适当高一些并非践踏自由，但美国liberal们出于财富再分配的目的而要求增税，相当于多数人的暴政。适当的社会福利有助于维护社会稳定，中高收入者为此而交税也未尝不出于自愿，过分的福利则不然。美国的这些问题都是值得中国借鉴的。
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※ 来源:．一路BBS http://yilubbs.com [FROM: 76.102.0.0]
※ 修改:．stuartl 于 Sep 1 18:54:13 修改本文．[FROM: 76.102.0.0]
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发表于 8-28-2009 13:25:36
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