念斌案：一条微博搅动的中国刑事诉讼制度沉思

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一条微博搅动的中国刑事诉讼制度沉思


（网民对话录）

2014年11月25-26日

陈有西



＠陈有西：【念斌再立案突显中国刑诉法漏洞】有学者认为对无罪释放人员可重新立案。这一貌似冠冕堂皇的说辞，体现了中国刑事诉讼中公权专横无约束、司法无终局权、程序可逆、对公民可永远嫌疑打入另册、人权无基本保障。 11月25日 07:57　

来自 　腾讯新闻客户端// #我在看新闻# 《警方证实重新将念斌列为嫌犯》 http://t.cn/Rz48ttI

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念斌再立案突显中国刑诉法漏洞



[陈有西按]11月２５日上午八点，我看到腾讯新闻报道念斌被当地警方再次立案，限制出境，感到非常震惊。发了一条新浪微博。到今天29日上午四天，阅读量 373.8万    转发 4150   评论 452。按转发阅读计，浏览量已经超数千万。一条贴，为什么引起这么多人的关注？是因为念斌案，已经成了检验中国刑事诉讼制度的一个标志性事件。其中涉及的很多法理问题，不但触及了普众的神经，更开始直接冲击中国《刑事诉讼法》的基本观念和基本法理。随着该博的传播，很多法理上的模糊观念开始浮现，我随机进行了一些回答，四天下来,基本上说清楚了。但是限于微博的篇幅，无法阐述完整。现将我回答读者的数十条微博，转发于此，同时理出比较有代表性的观点，进行一些深度解答。希望刑法学家、法律人、各位读者，大家都来思考这些比较专业的问题。当然，也期望福建公安机关的干警，能够看到这些评论。客观冷静地思考一下。



一、刑事程序不可逆，不得重复评价

中国政法大学教授洪道德认为，对无罪释放人员重新立案侦查并不违反法律规定，但要有新的证据。不过，在第一次与犯罪嫌疑人接触之前，侦查机关并没有告知立案依据的义务。

陈有西：【念斌再立案突显中国刑诉法漏洞】有学者认为对无罪释放人员可重新立案。这一貌似冠冕堂皇的说辞，体现了中国刑事诉讼中公权专横无约束、司法无终局权、程序可逆、对公民可永远嫌疑打入另册、人权无基本保障。

@谢佑平:漏洞在于，中国法律中没有“禁止双重危险”原则。

陈有西：对。学者为这种错误观点背书是非常不妥当的。刑事程序不可逆，不得无休止重复评价，司法权终局，无罪推定，必须确立起来。如果允许警察的怀疑权，就可以限制公民自由，则中国人人皆囚徒。

     行政法中，有“一事不再罚原则”，指同一主体，不得因同一法律关系，同一法律行为，受到两次以上的行政追究处罚。

     刑法中，有“禁止双重危险原则”，指任何人，已经依照一个国家的法律和刑事程序，被已经定罪或者宣告无罪的，就不得以同一罪名，再予第二次审判和惩罚。中国现行《刑事诉讼法》没有作出明确的规定，但是1979年《刑法》、《刑诉法》实施以来一直这样执行。1983年“严打斗争”时，中央政法委明确发过文件，对已经判刑劳改的罪犯，不得拉回来重新加重判死刑，即禁止“回头看”案件。

    美国宪法修正案《权利法案》第5条的规定：“任何人均不得因同一罪行而被迫两次遭受生命或身体上的危险”。

     联合国《公民及政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。” 中国政府已经于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但是一直没有提交人大通过。



二、公民生而有自由和尊严的权利，无需举证

@李子暘:陈律师知道谁是凶手吗？能担保念斌肯定不是凶手吗？如果不能，警方立案侦查杀人案，有什么不妥吗？

陈有西：你能证明你不是凶手吗？ 如果警察同样这样问你，你如何去证明？你同意他们一辈子查你，不让你出国吗？别以为这种命运轮不到你。你也是在中国。

公民没有义务证明自己没有犯罪，相反，公权力要证明一个人是罪犯，犯了罪，必须动用国家刑事侦查的强制权力，搜集足够的有罪证据，来证明一个人犯了罪。送上法庭定罪。法律原理规定，公民不得被强迫自证其罪，也没有义务，人人去证明自己没有犯罪。因为人人有与生俱来的自由、平等、获得人格尊重的权利，不受任何非法剥夺。

如果规定一个人必须自己证明无罪，那么，如果一个小区发生了杀人案，八年破不了案，整个小区的几百上千名邻居，都有了证明自己没有杀人的义务，人人都可以永远被怀疑杀了人，公安可以将上千限制出境，每天传唤，列为嫌疑人，查你十年八年，那么人人都会生活在警察权力的恐惧之中，一个国家就是一座活监狱。

念斌已经被侦查审判了八年，四次判死刑，最后高级法院判决无罪，还要他自己去证明自己清白无罪，这是非常典型的警察滥用职权的国家才会有的怪事。



三、刑法的无罪推定原理

张小木木夕：互联网出现后，当为两个阶段：第一，法律被盲目挟持，被好心但不理智的网民所挟持；第二才是理性理智步入正轨的全民监督时代，真正的法治也是在这一基础上才能实现。我们与其他国家的差距虽说不是一点两点，但毕竟时代始终是会向前发展的，对祖国发展充满信心

韭公主：表明公权力可以无休止对一个公民纠缠，处于弱小地位公民权利无法保障，收到无休止的迫害。如果你对一个人有仇，只要告他就行了。

宁静致远ws：确实太不公平了！公安局随时可以声称自己找到了新证据，纠缠不清。假如这次证据仍然无效，是不是又要折腾人8年？假如这个8年过去了，公安局是不是可以声称自己又找到了新证据，再折腾个8年？无论此人是不是真的杀人犯，此案已经结束！

@张进德微博: 刑诉法对被告人权利的保障必须一揽子解决。那些所谓循序渐进的修法在实践中屡遭践踏。沉默权和禁止双重危险应当成为下次刑诉修法的重点。

陈有西：回复@huyanxing:感谢互联网，原本在大学课堂里的一些高深的法理知识，也能让没上过法学院的人去了解、思考了。冤案曝光，促进了中国法治进步。无罪推定，不得强迫自证其罪，不凭口供，刑事程序不可重复评价，逮捕权归法院不应归公安检察，中国的法治正在艰难地一点点地开化，走出蒙昧蛮荒时代。

一个社会中，任何个体相对于强大的公权力，都是渺小的。公权力可以动用国家的一切武力和强大的财力、物力、人力，对公民采取全方位的包围和审查。用关押、搜查、秘密技术、审讯、旁证调查，来证明一个人有没有犯罪。被查的人，丧失了行动的自由和自卫的能力，甚至受到极不人道折磨。

  在这样的环境下，法律给了其一个救济，那就是无罪推定、法益归被告原则。一旦公权力经过慎密的侦查，仍然无法获得充分的确凿的证据，证明被告人有罪，那么就推定其无罪，不予追究。

需要说明的是，无罪推定的判决，是明确的无罪判决，不是表面上无罪，实际可以怀疑他有罪，以有罪人对待之。这一点，现在很多办出冤案而又不甘心的公安、检察机关的人，是不明白的。法律人要努力消除意气用事，但是事实上非常难以做到。拿着一个无罪判决书，他心里仍然将被告当罪犯看。念斌案，就是典型的这种不懂法的观念在作怪。



四、有些愚昧并不是天生的

_阿_空：回复@北京黎元君律师:不是你说没证据就没证据，人家既然又要重新启动，那肯定是又有了新的证据！你怎么就那么肯定没有新证据呢？

律政阿勇：宣布念斌无罪并不能说明念一定不是真凶，当年四次判念斌死刑的时候，肯定是有证据的，只是以前按“疑罪从有”，现在按“疑罪从无”。“疑罪从无”是一种价值判断。“疑罪从有”，可能会冤枉一部分好人；“疑罪从无”可能会放纵一部分坏人，两害相权取其轻。

Gromit_Gao：只看到公权无约束，对面的疑犯和罪犯又何尝不是如此？呼格吉勒图这样的案子早就终结了，为什么凭几句口供就要重审？要不然给司法绝对终局权，终审之后谁也不能提请再审如何？

云龙散人2012：回复@似是未了:冤案重审，和被宣告无罪后，再以同一罪名立案是两回事。

洞庭渔夫----张：知律者不一定为师,不要汄为只有自己就正确。从广义来汫,一个刑案未破,警察和社会根据自己的认知可以去怀疑任何人,反过来仼何人都有可能被怀疑。警察办案都是根据已知条件逐步排除疑人,最后集中到一点,再由法院依法判定。此案未破,念为什么不能被怀疑,法院难道还判了不准怀疑他？据说还找到念犯罪的新证。

华大1950：导盲犬不知牵它的人是境外乱华势力豢养的奴才，还拼命为他开道。

宁当睁眼瞎：让@李子暘去体验下强大公权下的自证其清，保证他不会这样说了。

胡杨麟：在中国完全可以对未完结的案件重新立案，是符合法规的，在美国是不行的，比如辛普森案刑事部分无罪就是最后结果，念斌案经过重新侦察补充证据，完全可以再次提交法院，送凶手去西天报到。

   @王志安: 为了避免国家公权力对某个公民无止境的刑事追诉，应该将避免双重危险写入刑事诉讼法。不管念斌是否是凶手，只有被判无罪，就不该再以同一罪名被起诉，不管是否有新的证据。

    琼之驴：为了避免律师伪造证据扰乱诉讼，应该废除律师这个行业。

@知青记者: 对一位小民如此进行迫害的，史无前例，闻所未闻。

律政阿勇：“疑罪从无”是个理念，“疑罪”只是证据不足，达不到确实充分的程度，不是一点证据没有，在证据不足的情况下按无罪处理，如果以后发现了新证据，比如找到了摄像头录下的他的杀人过程，还是可以重新立案侦查的。

最美山水间：8年侦察的结果都被法院否定了，10天后就有了新证据？可能吗？

陈有西：回复@美国律师Kevin:是的。奴才不知自己被奴役，还教育别人应当甘心做奴才。



五、冤案制造者自己遇到冤案才会猛醒

大脸猫Tom：#对念斌再立案完全合法#我不知道陈律师为何带着这么大的情绪谈此事，在宣判念斌无罪的当天，我就写了微博，明确指出，念斌99%就是投毒者，只是中国当前推进疑罪从无这个理念，这是法治上的进步，但绝不代表念斌是冤案。起码公安还在为这个案子继续侦查而努力，你要说是公安在对念斌打击报复，那是笑话。

容若风流：“人民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境”,对于美国宪法修正案中的这句话,大多数国人不能理解.因为他们未遭受念斌这样的”奇狱“,无从感受当一个公民陷于政府的执法人员无休无止的纠缠时那种绝望的心情。他们只知”杀人偿命",却不知命案必破是以牺牲公民所拥有自由和权利为代价！

游小龙YXL：折腾公民可以是公权力每天的工作，但被折腾的公民则完全没办法正常工作生活，谁能扛得住？！公权力不被约束，每个人都会成为囚徒！

重庆李建律师：回复@多重结构纳米材料:如果这样，一个人永远都洗清不了自己！你也可能是受害人！

陈有西：回复@匆先生:说得对。有些人，包括那些办错案的公检法人员、官员，是只有到自己或者自己亲人被错抓冤判，才会猛醒的。我们律师经常在看守所里听到这样的忏悔。律师并不是特别聪明，特别明白，只是因为见到得多了。才会思考。一些人，特别是混混，只可用残酷的现实教育他。



六、发现犯罪逮捕真凶是国家义务

江南闲人2008：把真正的罪犯捉拿归案，才能给警察带来应有的职业荣誉。否则就是丢丑，而无辜公民可能继续被侵犯人权。福建平潭公安就这么没出息？

然而未至：回复@云深处80:眼瞎吗？只要念斌确实杀了人，就不得好死，这句话可能不懂吗！

   然而未至：不管你怎么说，我只关心杀人犯是否被枪毙！别扯什么道义啊、人权啊、自由啊、奴役啊，那都是空话大话，只要念斌确实杀了人，就他妈的不得好死！！追求程序正义无非是为了得到更多的结果正义，程序是服务于结果的！

陈有西：说念斌不应被第二次立案侦查，不等于说案件不要再立案侦查。相反，由于高级法院已经排除了念斌的嫌疑判决无罪，公安机关八年后应当立即启动全案的重新调查。被毒死的孩子的沉冤必须得到昭雪，真正的罪犯应当侦查发现逮捕归案。这是公安机关的神圣职责和法定义务。但是，不能因为破不了罪，发现不了、逮不住真正的罪犯，就将一个无辜的人抓来当替罪羊，把他冤枉打成凶手，判处死刑。这不但是渎职，还是新的故意杀人犯罪。但是这种制造冤案的人，到现在还没有受到追究，相反想通过无休止的重新立案侦查，来掩盖自己办出大冤案的罪行。这是念斌案复杂的总根源。



七、中国逮捕权要改革

@仁怀谦:什么时候逮捕权归法院了，中国的法治才算上了台阶。盼快马加鞭！

陈有西：非常对。这一点，要先向全国人大、立法专家、法学教授普法。当前中国，最懂法的人，恰是最不懂法的原理的。

羁押先听证，法院来审批，必须引进到大陆司法中。 越早越好。

除暴力犯罪等少数几类外，保释侦查，应成为常态。

@消防监督虎蝇多:法院独揽逮捕权，也不太好吧。

陈有西：这不是法院独揽。法院也是人构成的。是兼听制度来决定。像阿扁案，关着查他，还是取保在外查他，法院召集控辩双方，听取意见后才能决定。不由警察、检察一方决定。

@立楚台:法院管逮捕，他能够不受先前影响进行审判吗？

陈有西：回复@立楚台:羁押审查庭（或称治安法庭），和正式审判合议庭，是分开的，防止先入为主。在大陪审团审理结构下，羁押庭更不可能影响审判庭。



八、可以继续怀疑但不能限制权利

清平的世界thl：别什么你们律师说合理就合理！如若真有新证据，证明他有犯罪嫌疑，难道就对他不能立案了？

春煖花開：问题在于，他真的是被冤枉的吗？

千叶寒985：证据不足宣告无罪之后，又发现了新的证据，当然可以重新立案侦查。这和禁止双重危险是两回事，什么“立法漏洞”？

李子暘：两条人命的大案，限制出境配合警方调查，都不行吗？警方不破案，你高兴吗？

陶仁雨：在案子还没有破，真凶还没有被抓获定罪以前，就把被无罪释放者描述为悲情英雄，这不是明智的做法。中国不懂法治、热衷政治的律师太多。

陈有西：公安机关在重新侦查中，对任何与案情相关的人，都可以怀疑，列入侦查范围。当然包括念斌。但是，由于念斌已经经过审判，判决无罪，如果发现确凿的证据证明有罪，也只能由检察机关提出抗诉，由法院对原来的案件进行重审，而不是一个新案的第二次侦查起诉审判程序。法院的生效判决，只有法院自己来纠正撤销，公安机关没有权利撤销，和作废生效判决的权力。

怀疑权，不等于立案权。对别人可以进行立案侦查，而念斌的立案侦查已经结束，不得再侦查。因为《刑事诉讼法》对侦查是有严格的时效规定的。侦查三个月，审批延长三个月，退回补充侦查两次三个月，念斌案已经侦查起诉审判了八年，所有程序时效都已经用完。因此，对念斌已经没有权利进行限制自由侦查，他已经是完全自由的。包括自由出国。平潭公安限制其出境，是直接违法的。



九、司法审判权是终局权力

@肖芳华律师: 很可悲，连学者也是这种观念，中国人就活该没有自由。

能搬能扛富公子：亏你还是个律师,罪犯第一次逃过审判还成免死金牌了?

珠峰雪崩：终审判决已经生效，案件事实已然固定，何以再为嫌疑人？

富来威老吴：跟踪学习：1）警方是否可以立案，有学者认为对无罪释放人员可重新立案。是吗？2）司法终局权如何理解？ “念斌案第2季”你不得不知道的事情！

陈有西：一个国家，公安、警察的责任，是侦查发现犯罪，抓获嫌疑人，收集定罪证据，送上法庭，进行审判，保护人民。检察机关审查公安的证据和侦查结论，同意的，向法院提起起诉，不同意的，可以不起诉或者退回补充侦查。律师的责任，是听取被告辩解，审查控方定罪证据，发现问题，代理被告，陈述无罪罪轻的理由，为被告提供专业法律帮助。

两造到法院上交锋，让法庭兼听审查，核对双方证据并听取质证，最后居中公正釆信和否定证据，根据法律条文规定，作出定罪量刑。因此，法院的判决是终局性的。

他审查了公安、检察的证据和观点，也审查了律师的证据和观点，最后作出了判断。这个判决是中和的结果。控、辩双方都有被法院否定掉的事实和证据、观点。双方不能在法院判决后，再坚持自已的观点拒不服从。对于不服的，只能通过上诉、抗诉、申诉进行救济。

公权力尤其要收敛，不能滥用权力，对抗法院，反复重新侦查。将一个已经判决无罪的公民，将他永远处于怀疑待定之中，处于恐惧之中，更不能歧视和限制自由。这是对司法权的尊重，也是对一个国家法律制度的尊重。如果公安、检察可以不遵守法庭权威，不遵守法律秩序，国家秩序将一片混乱，别想让人民遵守。

因此，司法审判权是终局的。公安侦查权不能挑战和违反司法终局权。



十、念斌可以提起三项控告和诉讼

主升浪1993：关键问题是刑讯逼供没有受到任何处罚，甚至没有任何压力。

@huyanxing:想问一下陈老师，念斌可不可以就公安损害个人权益之类的理由起诉当地公安部门？

@陈有西:回复@huyanxing:念斌可以提起三项诉讼:1、控告公安机关槛用职权，重复立案；2、提起司法冤案国家赔偿诉讼；3、提起行政诉讼，告公安机关非法限制出境权利。

@傻傻的老蚂蚁:这三项的中第一项向谁去“控告”呢？还是去公安？？？

陈有西：回复@傻傻的老蚂蚁:职务犯罪，检察管辖。



十一、请人人起来负责

陈有西：【请起来负责】不阻止，荒唐可笑的东西就会登堂入室。王立军判刑了，但他力推的对国民监控的特务手段天网行动，正在大行。福建对判决无罪的重新立䅁，无常识到荒谬，但御用学者在背书，水军在呼应，中国法院的无罪判决书，将来可以被警察权拿来擦屁股，这样荒唐的事，也会习惯成自然。一个初中语法都不会及格的人，因为一次接见，可以当市作协副主席，不可能的事就可能给你看。社会价值观，完全被阿谀奉迎颠覆，这是国家沉沦的先兆，与我们每个人相关。

@hsiangzheng:案件没有破不该重新立案吗？

陈有西：回复@hsiangzheng:重新立案是必须的。从念斌无罪判决生效的那一天起，重新侦查就必须启动。但侦查对象必须转移，念斌不是嫌疑人，对他的侦查已经终结，所有程序已经走完。司法权已经给他下了排除结论。如侦查牵出的真相涉及念斌，也是抗诉再审，而不是新案重立。福建有关公安机关把这搞混了。

不系舟自横：有道理！松柏寒：陈律正解～

知乎者耶：深夜看陈老师微博，学习到很多法律知识，体会到法律的精妙.

@春泥夏雨: 即便是按照陈的道理，警方重新侦查完毕，再抗诉再审也没有任何问题。

陈有西：申诉再审程序，不能再对念斌釆取强制措施，限制任何自由，包括出国。

龙王G：关于此案指出公安局重新立案的错误的人许多，但是从法理上讲透了的是有西先生。[good]

鹏鹏同学v：考题的标准答案

永乐大典：请教陈律专业问题：像福建公安这个搞混的行为，律师可否起诉他们违法？（不是代理）

陈有西：回复@永乐大典:律师不能起诉。诉权基础是权益相关性。因此只有念斌可起诉。

@Deo璟：我国目前公检法相互制约配合的理论把侦查权提升到和审判权并肩的高度，该理论实则使得本应听从于审判权的侦查权游离于审判之外，警察国家就此诞生！法院检察院只是走形式，侦查绑架审判严重破坏司法权威，严重挑战司法公信力！

陈有西：回复@Deo璟:说到关键了。



十二、法律是每个公民的保护神

@思考司考-:对念斌就不得再立案吗？

陈有西：回复@思考司考-:很简单。如果你是念斌，法院判你无罪后，警察仍然把你一辈子作为嫌疑人侦查，监视你，传喚你，审讯你，不让你出国。你觉得你喜欢这样的法律吗？你喜欢这样的国家吗？法律其实很简单，它只是常理的规约，社会常识的制度化。

xushum：陈律说的太好了，常理的规约，社会常识的制度化。少讲点核心价值观，少讲点正能量，让社会回归常识，就目前而言，这就够了。

拜仁拜仁：这个提议很理想。但在中国有太多利益关系，这种方案难以可行。另外有一点很凉心的是，对于那些搞冤判错判的法官，人民竟然能够同情他们，说他们是受压力的。可是不想想：他们为了保住自己乌纱，在明知冤枉的情况下还是枉杀一条人命，这不就是故意杀人吗？老外有个提法叫“1厘米特权”。

aiguomiguo：陈大律，我想现在很多人都在想这毒倒底谁干的呢/

陈有西：回复@aiguomiguo:念斌律师辩护分析中已经发现真正犯罪的一些线索的。只是侦查犯罪不是律师的任务。这个投毒案，原来办错案的侦查人员应当全部回避，由上级另组侦查组。重新梳理全部线索和疑点。

隗有新：念斌案能够推动中国司法独立、有效监督和制约公权力的滥用、法律不被僭越、程序不被践踏、真正实现法治宪政民主制度与否，律师先行。

   陈有西：重申要点：1，无罪判决后，应立即另组侦查组重新侦查；2，侦查不得针对无罪既判人，其已被司法确认无罪，排除嫌疑；3，侦查其他人时，如牵涉到既判人，可一并侦查甄别，但不得对其釆取任何强制措施；4，有新的确证证明既判人有犯罪事实，通报法院再审，或通报检察抗诉，法院裁定重审后，下达逮捕令。

   三级龙井Salesforce：非常好，这才是正能量

   2012南山樵夫：这样解释就比较清楚，不易产生歧义！

   英雄山路小学：司法判决的既判力没有得到应有的尊重。

   法锁天下：此解释甚为精彩。

   善良老来福   确实有东西，且很沉重。陈有西，文如其名。

@洞庭渔夫----张  您这四点还说得比较好，不过有两点还是没说到位。一是警方有权对嫌疑人在一定时间内采用监控指施，如监视居住、限制出境等。监控措施不等于强制措施。二是警方获得的新证据是提交检察院，不是通报，也不须直接提交法院。因为在我国除至人轻伤以外的刑案都是公诉案，是否逮捕起诉抗诉都是检察院的事。

陈有西：你这说法是错误的，1，法院的无罪生效判决，相当于人身保护令，警察无权逾越。只有法院自身有权再审纠正。2，监视居住就是刑事强制措施，去学点刑诉法。限制出境，属于边控措施，只对嫌疑人可用。法院巳排除他。法律是严谨的科学，不要信口开河想当然。

吴金邕的新围脖：书生之见!无罪推定依法办案等等只是法律的精神,是书本上的文字。而有罪推定残酷斗争才是现实世界的行为准则。两套规则，一虚一实,不可混为一谈。而我国的司法是以唯物主义为指导的，怎么能 管精神的事?

王二灬kop：回复@吴金邕的新围脖:满嘴残酷斗争的，无一例外都是被人残酷斗争着的loser。

陈有西：回复回复吴金邕的新围脖:书本上的?好吧,我帮助你找条法律上的。《刑事诉讼法》第十二条 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

@骗人的鬼话：有西兄，给您泼点冷水，中国目前还不是民主法制国家，依法治国有相当长远的路要走。

陈有西：回复@骗人的鬼话:法律原理是人类的。所谓“中国特色”是骗愚民的鬼话。

老FK：一直在关注您的微博，学到了很多。此事是否可以这样理解：公安立案是他们内部的程序，他们可以怀疑任何人并进行调查，但是因为有了无罪判决在先，不能再使用任何强制措施，包括边控。

陈有西：你说得很对。理解正确。

2014年11月29日晨8时


陈有西:浙江警察学院兼职教授、浙江省公安厅法律专家委员会委员、中国人民大学律师学院教授、法律硕士导师。最高法院人民法院出版社《定罪量刑指南》一书主编。