张建伟教授：司法改革的“后视镜”

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文／张建伟（清华大学法学院副院长）

本文刊载于《凤凰周刊》2014年第37期 总第530期

司法改革有两种方式，一种是赛龙舟时，锣鼓喧天，旌旗招展，很是热闹，船未出发，宣传造势的功课已经做足；另一种是潜水艇式，表面上波澜不惊，实则已经日行千里，不显山不露水地把事情办了，让改革的成效凸现出来。

我欣赏和期待的是后一种方式的改革。

要做到这一点，改革就不能停留在标语口号的层面，必须注重实效，不可泡沫四溅一阵之后又归于沉寂，一切还是老样子。

2014年，“依法治国”成为热词，司法改革动作频仍，上海、广东、湖北等6省市先试先行，一时备受注目，司法官的员额制，法官、检察官摆脱公务员序列，省级以下人、财、物统一管理，以及最高人民法院巡回法庭试点和跨行政区划的法院、人民检察院试点，缤纷一时，令人刮目相看。这些改革都在起步当中，效果如何尚有待进一步观察，前景令人期待。

我对于司法改革，有自己一番思考。一提到改革，人们常常想到的是面向未来，展开憧憬，曙光永远在前面。其实，改革有时也需要“后视镜”。鉴往而知今，看一看我们已经进行过的改革，哪些取得成功，成功的经验有哪些；哪些并不成功，失败的原因是什么，对于正在进行的改革显然是有意义的。

“以审判为中心”前传

譬如当前司法改革最大的热点是进行“以审判为中心”的诉讼制度改革。这项改革旨在“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”依此理解，以审判为中心，几乎可以等同于“庭审实质化”、“防止审判流于形式”的基本思路。

对于这一改革思路，吾人应不感到陌生。1996年前后，人民法院进行庭审方式改革，曾经提出过这一改革思路，至今记忆犹新，那时的说法是：增强刑事庭审的抗辩性，解决庭审流于形式的问题，防止审判走过场。这一思路不但是一些法院纷纷进行庭审方式改革的响当当理由，也是1996年刑事诉讼法修改刑事审判制度的立法原因。然而18年过去了，实现庭审的实质化仍旧是司法改革的重要内容，只不过藉“以审判为中心”的新口号而再次出现在各种言说当中，这是否意味着1996年刑事庭审方式改革并未取得实质化庭审的作用，至少没有得到圆满的效果？

起码，司法改革是一个过程，并非一蹴而就，过去的改革未能彻底达到预期目的，其障碍因素需要在当下的司法改革中加以消除，如果我们不去留意过去改革不成功或者不圆满的原因，现在的改革不做有针对性的攻坚克难，如今的改革就有流产的危险。

1996年庭审方式改革，增强诉讼对抗性，引入司法竞争机制，司法形象由积极主动趋向消极克制，为此进行了相应地诉讼制度的调整，为控辩双方发挥积极作用预留空间。平心而论，这项改革是取得了一定成效的，但可惜的是成效大小不如预期，审判空洞化的现象仍然存在，司法实质化的目标还没有达成，此后甚至出现“被告人都认罪了，还有什么好审的”之议，审判不但表演性依旧，立法机关将简易程序扩大适用到认罪的初审案件，这意味着过去是审判流于形式，现在连形式也几乎不要了；2012年刑事诉讼法再修正，也没有注意及此，针对这一问题有任何动作，反而扩大了简易程序适用的范围，许多案件离审判实质化更远了一步。当前最高法院正在推动速裁程序，期望使案件在审判中分流，实质化审判其中部分案件，对于另一部分案件则简化其庭审过程。这是一种相当自我矛盾的现象，“以庭审为中心”只不过以部分案件的庭审为该案件的中心罢了。

诉讼重心从侦查转移到审判之难

庭审实质化改革并未取得预期效果究竟原因何在？依我观察，其原因在于，造成我国庭审流于形式的原因不仅是诉讼对抗性不足，还有更深层次的原因——刑事诉讼的总体结构使诉讼重心被前置到侦查阶段，而这在当年的庭审方式改革中并未得到触及。

我国刑事审判并非诉讼活动的重心，事实上，侦查才是诉讼活动的重心。以审判还是侦查为诉讼活动的重心，其实质含义是对案件进行全面性、实质性的调查到底是通过审判还是侦查来完成的。在我国，刑事案件的实质调查和全面调查都在侦查阶段完成，根本原因在于我国侦查终结标准、起诉标准和定罪标准一样高，侦查人员在确认符合定罪标准的情况下才能将案件侦查终结、移送审查起诉，检察官在确信符合定罪标准时才能向法院提起公诉，这就要求侦查活动必须将案件查个“山高月小，水落石出”，如此一来，对于案件进行全面、实质调查的任务就落在了侦查人员头上，审查起诉和审判不过是对侦查成果的二次质量检查，起到的是质检把关作用。与之相应，无罪判决率奇低，到了几乎可以忽略不计的程度。

这种情况与日本相似，日本检察官与我国检察官有一点相同：在有百分之百的把握情况下才会起诉，随后进行的法庭审判不过是对侦查、起诉的结果加以检验、对侦查的结果加以检验而已。日本在一年里做出确定判决的刑事案件数，包括简易起诉的轻微案件在内，最近达到110万件。其中确定无罪的案件每年有50余件，所占比率是0.005%。从统计学上来说，这是可以忽略的极小数目。日本法学家松尾浩也教授称这种现象为“精密司法”，平野龙一教授则认为这不过是“检察官司法”的代名词而已——审判扮演着侦查的橡皮图章的角色。

对比之下，其他许多国家刑事司法的特点凸显出来：一般国家的侦查终结与审查起诉并无明确界限，提起诉讼的证明要求通常是有“合理的根据”（probable cause）即可（英国《皇家检察官准则》将起诉标准定为“预期可以定罪”，标准差不多），亦即定罪的可能性在50％以上便可以终止侦查并提起诉讼。因此，法庭审判成为对案件进行全面、实质调查的场合，无罪判决率甚至可以高达30%左右，大家司空见惯，习以为常。

在我国，要想将诉讼重心从侦查转移到审判阶段，几乎是不可能的。不仅是因为我国诉讼中侦查为实际中心状态已经存续有年，而且警察机关本来就是政权倚重的力量，削弱侦查在整个诉讼流程中的地位并降低警察机关实际受倚重的状态，触及到这个国家的政治格局和政权结构，干系重大。

我国刑事诉讼法没有对侦查权的司法控制进行周密的建构，目前存在的立案监督、批捕制度和羁押必要性审查，除了批捕制度具有明显的刚性外，其他制度过于柔和，缺乏应有的力度，这是不争的事实。目前，侦查权缺乏有力的外部司法控制，法院根本没有以司法手段控制侦查的职权。检察机关是侦查监督机关，但法律并没有赋予其指挥侦查、调动警力的权力，也没有赋予其有力措施实现对公安机关侦查活动的控制，这造成了侦查权过大而审判权在其面前相对弱化的状况。

如果不能改变侦查为诉讼活动重心的地位，“以审判为中心”的努力即使取得成效，也不可能独立成为刑事诉讼的中心，倒是可能并存两个中心，一是侦查的中心地位没有动摇；二是审判的中心地位得以确立，于是刑事诉讼的流程中出现“双驼峰”现象。

审判中心主义不仅要求在形式上突出审判活动的诉讼地位（包括如今常常提及的突出庭审的作用），也不限于重塑法院的社会形象的宣传意图，更重要的，是审判活动必须实质化。毫无疑问，徒具形式而不具有实质性的审判无助于审判中心地位的确立，反而对此有消解作用。

审判的实质化无论以什么名目出现，“以庭审为中心”也好，“以审判为中心”也好，如果审判无论久暂，实质上只是走个过场，或者流为一场审判秀（Show Trial），就无法确立自己的诉讼重心或者诉讼中心的地位，审判中心也就沦为一句空话。

审判活动对案卷有很强依赖性

要使审判成为一场“真的”审判（这个要求本来就是审判应有的内涵，并不能说是一种高要求），需要多项制度加以配合（对于我国刑事审判的现状和惯性来说，这就有相当难度了），诸如需要切断审判与侦查的连结，实行起诉状一本主义。审判流于形式的一大原因，是裁判者有卷宗可恃，即使庭审时不进行细致调查，仍然可以通过私下阅卷活动了解案件情况并以之为裁判基础，庭审变得可以替代甚而至于可有可无。如果实行起诉状一本主义，检察机关在向法院起诉时只移送一份起诉书，不得移送证据材料，也不允许在起诉书中描述这些证据情况，这种局面有望得到改观。起诉状一本主义让法官头脑像一张白纸一样展开审判活动，通过庭审建立对于案件的心证，并本着自己的心证作出判决。这一制度的障碍主要来自法官，如果法官对于自己听讼能力缺乏自信并因习惯于卷证并送制度而不欲改变，立法上就难以下决心推行该制度。就一般传统类型的案件（如盗窃、抢劫、伤害、杀人等）来说，不事先阅读案卷迳行开庭，法官不至于有畏难情绪；对于案情复杂、尤其是新型领域里的犯罪，阅读案卷尚有一定困难，遑论不阅读案卷一步到庭？1996年刑事诉讼法修改，曾经研议及此，当时最高法院反对采纳起诉状一本主义，刑事诉讼法只规定了检察机关起诉时只移送主要证据复印件和照片，原因便在于此。遗憾的是，我国2012年刑事诉讼法再修正反其道而行之，恢复了全卷移送主义，近乎宣告1996年侧重于开庭前进行程序性审查、减少预断的改革努力归于失败。如今要实行审判中心主义，加强庭审的实质性和决定性，需要重新审视庭审前的案卷依赖现象和法官预断问题，若不能下决心实行起诉状一本主义，只怕叶公好龙，难以成事。

另外，我国审判活动中对于案卷有着很强的依赖性，这种情况与日本刑事诉讼中的弊端极为相似。日本公审程序的特色是偏重书面调查，日本法学家平野龙一教授曾经批评说，日本法院的公审往往是走形式而已，法官主要在办公室或者自己的住宅中根据这些调查来进行判断，这种审判也可以叫“调查书审判”。“调查书审判”即审判过程中偏重调查司法警察或检察官做成的各种调查书（侦查活动中形成的各种书面材料）。我国刑事审判也是如此，过分倚重侦查活动中形成的各种笔录、说明材料，不重视证人、鉴定人出庭，抖擞精神只在卷宗上下工夫，使直接言词原则成为泡沫。直接言词原则并非审判中心主义独有的要求，事实上，实行诉讼阶段论的司法制度也需要确立直接言词原则。

庭审的实质化，还需要完善证据规则，以审判中严谨适用证据规则排除非法取得的证据并以此遏制其他程序活动。我国刑事诉讼法虽然确认任何人不被强迫自证其罪的特权，但没有将其包含的沉默权引申出来加以保障，使该规则处于闲置状态；我国刑事诉讼中也没有确立自白任意性规则，法院通过行使审判权塑造侦查品质的潜力还没有很好地发挥出来；我国刑事诉讼中也没有确立传闻法则，造成证人出庭率仅有微小幅度的增长，没有真正解决证人是法庭上“珍稀动物”的状态，审判空洞化的情况仍然严重。这些证据规则有利于推动审判实质化，都需要在建立审判中心主义的时候加以配套解决。

律师尚无法做到独立辩护

不仅如此，庭审的实质化怎能离得开独立、有效的辩护？这里所说的“独立辩护”，是指辩护人进行辩护不受国家、社会组织和个人的干涉。辩护人——特别是辩护律师——本着自己对事实和证据的了解和对法律的理解进行辩护，国家机关、社会组织均不应对辩护人的辩护活动预先加以干预，以免使辩护工作受到干扰，使辩护人有后顾之忧而在法庭上不能畅所欲言。否则，辩护人的存在就成了不具有实质意义的摆设。独立辩护，相对于当事人来说，尚构不成一个问题，真正成为问题的，是律师辩护不受政府的干预。对律师的制度约束，应由法律的明确规定、律师执业纪律和律师行业习惯构成。这些规定、纪律和习惯不是随心所欲制订的，它们必须具有正当性、合理性，必须有利于增进司法公正，遏制国家权力滥用的倾向，促成诉讼中对抗局面的真正实现。

在我国刑事审判中，由于缺乏诉讼乃个人与国家对抗的观念，即使有了对抗的制度，这些制度所能发挥的作用也会在实践中被打折扣，甚至在某些案件中完全不起作用。因此，对于支配我国刑事诉讼活动的根本观念不加以彻底清理，律师独立辩护的制度就不可能建立起来。更为明了的是，如果审判本身不具有实质性，律师的辩护也就不可能有效，以审判为中心就是镜花水月。

因此，上述这些措施都是过去应当采行而没有采行的做法，这是庭审方式改革效果不彰的原因。如今司法机关要进行以审判为中心的诉讼制度改革，需要重新审视上述需要下决心推行的改革事项，并且要进一步改良司法体制，进行司法独立品格的塑造，在司法功能方面要充分发挥法院在保障公民自由、权利的屏障作用，使法院成为横亘在政府权力与个人权利之间并发挥平衡轮作用的机关，否则审判中心的地位就建立不起来，“以审判为中心”就成为一句没有多少实效的口号。

总之，看看司法改革的“后视镜”，想想我们走过的弯路和绕过的荆棘，可以帮助我们思考未来的改革该怎么进行，帮助我们增长一些改革的勇气和智慧，向过去学一些东西，找回被我们忽视的改革措施，也是一个不错的思路——不仅以审判为中心的诉讼制度改革，其他方面的司法改革何尝不是如此？