|
|
|
本文通过一路BBS站telnet客户端发布
谢文胡钢解读360腾讯纷争：侵犯用户基本权利
http://www.sina.com.cn 2010年11月04日 12:48 新浪科技
新浪科技讯 11月4日上午消息，针对腾讯与360矛盾升级一事，互联网资深分析人士谢文、知名互联网法律专家胡钢今天上午做客新浪访谈室进行了评论分析，谢文认为360和腾讯纷争侵犯了广大用户的基本权利，把互联网行业的竞争降低到了一个最低水平。
法律专家胡钢表示，腾讯QQ和360在各自领域都占据了二分之一以上市场份额，均构成了垄断。
以下为访谈实录：
各位新浪网友，大家好！
主持人权静：各位新浪网友，大家好！欢迎您做客新浪科技的视频直播间，我是主持人权静。目前腾讯和360之间的这场战争从昨天下午6点钟腾讯发布了对装有360软件的电脑QQ无法运行之后，到现在已经引起了各方面的广泛关注，大家一直讨论到现在依旧没有停止。但这件事情背后会有什么深层次的影响，对整个互联网行业会有怎么样的影响？对中国的立法会有什么样的推动？今天我们就请来了两位这方面的专业人士，跟您探讨360和腾讯之间的纠纷。逐一介绍，坐在我右边的是互联网资深分析人士谢文，欢迎您谢老师！
谢文：各位网友，大家好！
主持人权静：谢老师旁边的这位是北京市潮阳律师事务所、知名互联网法律专家胡钢老师，欢迎您！
胡钢：各位尊敬的，新浪网友，大家好！
主持人权静：如果您一直关注我们直播的话也看到这是今天早场第二场直播了，今天早上我们探讨了关于谁对谁错、谁是谁非，这个事情会往什么样的方向演进、经过是怎样的，下面我们往纵深推进。谢老师您是这方面的专家，首先您跟我们说，这件事从爆发到现在对中国互联网整个行业的影响是什么样的，正面的、负面的？
谢文：简单一句话，是把互联网行业的竞争降低到了一个新低水平，史无前例，历史上也有一些纠葛，包括近年来互相打官司、打架、诉诸舆论、占领道德高低，这样的事屡见不鲜，但是今天这个事出来到昨天腾讯这个声明以后，我是十几年走过全过程，在我记忆中肯定是竞争水平的新低水平。
主持人权静：为什么低？
谢文：我想有这么几点，第一点是，城门失火殃及池鱼，两家打架小鬼遭殃。两家不管有什么样的理由，但是实实在在遭受侵害的是普通网民。一个是提供基本通讯工具的，一个是提供基本安全工具的，至少都是各自领域里具有领导地位的，用户数以亿计的，在网友没有获得充分信息，难以作出判断的时候，给了一个两难选择，你不是用一个IM替代一个IM，说两个IM你选一个，或者两个安全里面选一个，说要么要腾讯软件、要么要安全软件。
主持人权静：两个都是必不可少的，你说我不要谁吧。
谢文：两个东西二选其一，这个就变成了一种，轻里说是对广大用户的不尊重，重里说我觉得不管主观意愿是什么，事实上侵犯了广大用户的基本权利，这点上我觉得是最不能忍受的。
主持人权静：这是谢老师的观点，把中国互联网的竞争降到了新低的水平。接下来问问律师，因为刚才谢老师也说到了两难的选择，我们现在至少看事实是腾讯的宣布给用户造成了两难的选择，在他心里面第一句话就是“我们作出了一个艰难的决定”。在刚才上一场的讨论当中，我们那位嘉宾也谈到了，至少说360的竞争还在一个商业利益的抢夺范围内，并没有实质的损害到用户的切身利益，而腾讯他是已经把两个公司之间的斗争损害到了用户实际的选择权。所以我想问您，您觉得在这个事件当中有没有说谁更正义或者谁更不正义一点？
胡钢：首先我想说的是，我并不完全同意您刚才提到的观点。
主持人权静：这是我们上场嘉宾提到的观点。
胡钢：比如说360公司，利用其控制的数以装机量的客户端软件，以弹出窗口的方式或者其他的文字等等其他方式，告诉用户说腾讯的软件存在某些问题，当然这些问题是否是真实的，他披露的情况是否是完整的、真实的、准确的，而且是有效的，偶然不知道。
谢文：也是在用户没有获得充分信息作出判断的时候，特别是没有权威第三方的意见的时候，你强迫诱导用户做选择，这个本身也不是什么很高明的玩法。
胡钢：对，谢老师说的完全正确。第二点，因为他是推出这个内容本身我们存疑，第二，他是以弹窗的方式进行告知或者同志，这种弹窗的方式本身是否构成对消费者权益的一种损害呢？因为对于一个消费者来说，我们《民法》上来说有一个“生活安宁权”，我装了某一款软件，比如希望解决安全方面的问题，我不希望有人整天给我弹窗口，那今天能弹关于这个内容，以后是不是可以弹那个内容。
谢文：相当于向你家的门缝里塞小广告。
主持人权静：所以您说不存在谁更正义、谁更不正义？
谢文：我们不是在判断两者的是非，我们现在既没有完整的资料。
主持人权静：这个话很难说。
谢文：我们本身也不在那个权威地位上，这个带存疑，我们也不是来从道德角度来判断的，律师不判断道德，律师判断程序正义。
胡钢：对，我们至少可以提供一些供广大网友思考的思路点或者考虑的点，如此而已。
主持人权静：您给我们梳理梳理，从这个事爆发到现在，您觉得这两家公司从法律上、从程序上各有什么不正义的点？
胡钢：我只能这么说，整个事件现在也有一些天了，可能涉及到的法律问题大概有这些，《合同法》，《合同法》指的是有一个“软件用户协议”，是否违反了。第二，是《消费者权益保护法》，比如我们消费者权益的主要四项内容，比如知情权、选择权、建议投诉权、安全保障权，安全保障权的内涵是很丰富的，比如刚才提到我们的“生活安宁”，是否能够老是以弹窗的方式告诉我们，这是消费者的权益。还有隐私权的保护，360一看就称腾讯大范围的侵犯了消费者的隐私权，是否是真实，我们不知道，但是存疑，就有了隐私权的保护问题，还涉及到软件著作权的保护问题，因为两家公司之间有这个问题。还存在双方之间不正当竞争的问题，据媒体报道最近朝阳法院已经受理了。
接着是我们比较关注的一点，反垄断的问题，反垄断稍微简单说两句，这两家公司事实上都是在相关领域中处于绝对的支配地位，在这种支配地位情况下他们有可能会滥用这种支配地位，而妨碍其他经营者的进入，阻碍合理公平的市场竞争，最终损害市场竞争秩序，乃至损害消费者的权益，所以这个反垄断的问题我们是高度关注的。
另外，双方以各种方式对对方的商誉、产品的信誉进行某种负面的评价，是否构成《民法》损害商誉的问题，乃至构成《刑法》意义上的损害商誉罪呢。
主持人权静：您别给我们这些问号，给我们答案。
胡钢：这是我们关注的点。
谢文：现在只是存疑。
胡钢：即使是非常高明的中立的法官，也需要事实的法律程序，经过相关各方的博弈，基于事实、基于法律，才能作出一个审慎的、客观的、公允的裁决。
主持人权静：至少这件事在您刚刚我们梳理的那些法律环节上是存疑的。
胡钢：整个事件涉及到这些法律问题。
谢文：我可以补充两句，我不是法律专家，但是从从业者的角度。我们可以拿它苹果和Adobe，苹果是首屈一指，Adobe都是世界普及率非常高的软件，苹果说我不带你玩，我不支持Flash，有点这个意思，我让你改你不改，不带你玩了。第一，没有道德卷入，商业选择，然后苹果有第三方的开放平台，有第三方提供的软件，说你虽然那个主平台不支持，你要用了我这个工具就支持了，既不损害苹果本身的基本性能，又不用用惯了Flash、pdf格式的用户没法用iPad、iPhone，也是大公司，也打的，我这么一个好东西，不带那个公司玩，绝对让那个很窝火，某种意义上损害商誉，可能决定你公司生死，那个仗我觉得打的比较干净。从法律角度讲，因为我在当雅虎总裁第一天就面临着当时的360打当时的也是周鸿袆亲手做的3721那场仗，后来我就等于像小周卖我一个面子，咱们别这么打了，你做你的，不要互相杀。当时互相杀，有点像现在360、扣扣保镖互相杀，包括现在要装了360我的QQ就不生效，这个和06年比五年前如出一辙，我很熟悉，我也是当事人之一。我觉得这个本身的第一大问题，就是谁不管发现了什么问题，都不可以私自执法。
主持人权静：您觉得现在谁私自执法，腾讯算私自执法？
谢文：首先是360，你说腾讯的QQ侵犯隐私权，是你发现，你作为一个企业也好、客户也好，可以把他告上法庭，我揭露某一产品是以侵犯隐私为代价的，这是不合法的，当法庭判下来的时候或者让他取消，他百般抵赖不认，这个时候可以给用户清晰的选择，给客户公正的判断，现在不能说你怎么样。
主持人权静：您说360有点私自执法的意思，是不是有一些用户或者周鸿袆本身说，我干的就是杀毒的，我不能算是私自执法。
谢文：杀毒和侵犯隐私是两个事，杀毒是有公用标准的，隐私权这个东西界定是很模糊的，或者事实最后认定他是侵权，那也是要由权威部门通过适当的程序认定之后，或者是用公权利来进行纠正，或者是技术手段优胜劣汰，网民也不傻，谁愿意用那个代价去换这个服务，那大家选择，这一点上我觉得360做的欠妥。
第二点，腾讯一直在前面我就有一个疑惑，他一直出来抵挡是腾讯QQ团队发声明，从法律意义上他是没有资格的，他不是法人，你说我个人认为我们产品没事，谁信你啊，尤其是自己开发的产品，这是法人之间的战争，是商誉，也是法人的，应该是腾讯公司一直回避回避，昨天晚上突然来了一个腾讯公司的声明，在这么一个混沌状态下他说叫自残，我觉得太客气了，哪里是自残，分明是残害广大用户，自残什么，不叫自残。而且是在不知情的情况下，要么要苹果、要么要梨，一个IM和安全二选一，都有点强人所难，你觉得好像壮士断腕。
主持人权静：因为你也可以不用我。
谢文：对每个用户都是百分之百。我今天听到好多公司里面原来用QQ交往，为了安全也装了360，今天杂上一上班稀里糊涂的就QQ不工作了，可是现在要卸掉360又怕木马之类的全来了，腾讯的替代方案给的不是很好，推荐的产品都是自己的友情公司的，这些本身都不代表着一个首先从公众利益用户至上，虽然他们也说到了这个，我觉得这个方案是是有问题的，从法律角度，这两点要我说两个人都有欠缺，两家公司没有谁比谁高明。当然从战术上讲，腾讯可能无奈采用了我们周鸿袆同志熟悉的战法，你不可以用对手熟悉的战法打仗，这样打赢了也是输。小周我们是好多年的朋友，当然腾讯也是好多年的朋友，我觉得小周不是一个不讲理的人，如果晓以大意，说清楚，不会闹到今天的局面，可能两个人自我太大了，大庭广众面前，在新浪的传播媒体面前，我们谁要客气了一点、谦卑了一点，是不是有损我们伟大公司形象，这个我觉得如果大家真正知道用户是上帝的话，尤其是这种在我看来两样东西都是过时的互联网的产品，战斗力就那样了，为此打的天翻地覆闹成一场闹剧，怎么说最后结果如何，我敢断言，两家公司的商誉、品牌的声誉都受到了巨大损害，这是将来肯定进入中国互联网史上一个明显的案例或者教案，不知道在法律界会不会将来知识产权或者这种服务业案例也会出现，也会成为经典案例。
主持人权静：在这背后其实还有一个更加深入的逻辑想跟您探讨的，因为在早上那场访谈当中我们也谈到了，为什么两家最终打成这样，是不是跟每个公司背后的战略意图也有关系，比如腾讯之前有一篇业内很有名的文章叫《狗日的腾讯》，可能您也看过，里面有很多文章也说到了腾讯他已经到了今天这个江湖地位，可是他的心态仍然不是开放的，他所有的产品别人有了之后他都要去模仿，依照他的可以说垄断的优势，是不是垄断咱们再界定，依照他这个优势把它扩大化，网上有一句评论叫做，腾讯是“走别人之的路让别人无路可走”，是不是新浪对360也是这样？
谢文：新浪要对腾讯保持中立。
主持人权静：网友的评论，我们客观的说，因为在微博上有很多这样的评论，包括今天早上的那位曲晓东老师也说到，腾讯励志做一个帝国，他为什么跟360有这样的矛盾，可能是在安全领域无法调和。
谢文：套用一句著名的话，这场事件是世界得大环境和中国的小环境决定的，为什么这么说？
胡钢：知道要来了。
谢文：在世界范围内互联网正处在一个大变革、大创新、大迎新淘旧的这样一个变革时期，我们看到Facebook成为世界第一大网站，Twitter已经进前十了，才是不过五六年、三四年，这样新的Web2.0这样的架构、这样的服务，一方面拓宽，一方面就是取代旧结构、旧服务下的有替代功能。比如像雅虎，我们看到谁都想收购它，一评估除了你那点亚洲股票以外，雅虎日本和阿里巴巴股票本身估值为零，五年前他是世界第一，现在说他本身估值为零。像这种大局面、大变革、大创新的时候，守旧、不创新压力非常大，你会看到流量不增长了、用户不增长了，或者微微的增长，但是平均的市场增长速度很快，你的相对市场份额就下降，这种压力每家公司谁也逃不了，连Google也逃不了。
第二点，小环境，可能不是业内的不熟悉，中国的网民人口红利这个时代快终结了，因为现在人口界在讨论中国只生一个孩子的政策是不是该改了，为什么？现在一年就是一千来万人新出生，就是每年进入劳动市场、进入教育市场就一千来万人，老龄化迅速，而前些年网络界是40%、50%、60%甚至翻番的增长速度，所以现在每个公司都说我增速下来了，原来是红利，我们东西做完以后网民的增加自动就给我带来利润、带来市场份额、带来商誉，现在不行了，你得在一个基本稳定的慢增长的或者是再过几年可能是零增长的一个成熟的网民市场当中拼杀，对很多公司来说这个挑战可能是过不去的，这是一重压力。
第二重，互联网公司这几年，当然也有一些非我们网络业所能左右的社会形势，大环境造成的，创新不利，现在谁回头想一想过去五年、过去三年中国互联网业有什么够分量的新东西，仔细想没有，有点对中国的网民是新东西的也是抄来的，还抄的不太好。但是我们早期先发优势，占领的品牌优势，收入还在增加，所以这时候产生一种错综复杂的心理，大公司保守，不创新，同时借用自己先发优势建立的市场地位、资源丰富，黑道、白道都很熟，用一种压抑新公司成长，垄断、把住自己的一亩三分地，这种普遍的心理状态。
第三种，我们叫中国国情、中国特色，你说这场仗打的，和蒙牛、和伊利打的，和江西的宜黄强拆事件，你觉得玩法有不同吗，我觉得都差不多。
主持人权静：怎么说？
谢文：不是遵从用户是上帝，不是遵从平等、合法再一个平等的地位上交易，比如说强拆，强拆和拆迁的区别在于，强拆是一方强硬，让一方接受也得接受、不接受也得接受，拆迁是我出一个价格，你不同意，打回来我再改改价格，你同意了，拆了，缺少这样的，叫公平交易。刚刚我举的苹果和Adobe，那打的也是打，打的也是涉及公司命脉的事，打的没有这么血忽忽的，很脏。行业内好多人小周就是这样的性格，不是啊，我们见到这半年多、一年多无数公司之间无数官司大张旗鼓到网上忽悠舆论，想获得舆论同情，层出不穷，动辄打官司，但是说穿了听来听去好像也不是哪一方绝对对、哪一方绝对错，都是一种打的很脏的架，像这种把整个互联网业的竞争能力降低，竞争手段变脏、变恶劣，公司之间可能有胜有负，但是绝对受害的肯定就是互联网广大用户。这点意义上说，你要说从宏观讲，大环境、小环境使得这种事情一定会爆发，当然有一个特殊原因，为什么是腾讯、为什么是360，腾讯无论按什么指标业内老大，腾讯无论按什么指标是无所不包，是全服务，就是你很难绕过腾讯说我做，你一做就转着腾讯，因为他是全产业链。
主持人权静：全产业链、全覆盖。
谢文：所以他挤压的民愤、官愤、公司愤比较大，这是事实，而相对来讲，腾讯在顺利发展这么多年的时候，他的公司综合治理水平，尤其表现在公关市场与用户关系方面，我觉得没有像他成长速度，不相匹配，滞后了，滞后了别人拿你滞后、落后的这一面来打你，活该，你的水平不够，我们不去讨论谁是真的，我们没有那个能力去判断，我们只是从事实讲。你看这两天发的声明，那都是文学青年，煽情，这都是应该找公关专家、法律专家。
主持人权静：像胡律师这样的律师。
谢文：应该切磋的，严格站得住的东西，现在看起来好像就是无法无天的，大家就那么打，互相争取业内舆论，至少对产业发展，别看别的公司，比如包括新浪，我们都可能是间接受害者，把水平降低了，以后都是这种掐脖子战争，当然说这种打法是不是有周鸿袆个人风格，周鸿袆也算业内的一类，其实我们别的公司未必这么打，其实我觉得五十步笑百步，差不多。
主持人权静：谢老师，从刚才您的话里我也听到了，您也说到了为什么在当前舆论的声音当中目前来看民众是支持360的更多一些。
谢文：不知道，我没数据。
主持人权静：包括在微博上大家的评论，这个背后原因是什么，是不是跟刚才您说的腾讯的全产业链的覆盖，对于行业某种程度的垄断有一定关系，接下来问问胡律师，您觉得腾讯在互联网行业里面他到底有没有造成垄断？
胡钢：这个确实是我们重点关注的一个话题，我们《反垄断法》第六条规定说具有市场支配地位的竞争者不得滥用市场支配地位排除和限定战争，这是一个基本的法律原则。他的十九条规定，在以下情况下就可以推定他是有市场支配地位，其中一条是说一个竞争者在相关市场的市场份额达到1/2的，或者两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的。我们可以观察，腾讯比如在IM领域，恐怕是1/2以上，360所谓的安全软件在这个领域恐怕也达到1/2以上。
谢文：那种方式的服务，免费的方式，以杀木马这些为主，而不是真正的杀毒，这样的市场。
胡钢：另外您刚才所提到的安全软件，我想稍微说一下，我是从事法律工作，至少从我们法律条文来说没有安全软件这个概念，但是有病毒防治软件这个概念，就是所谓杀毒软件。安全软件就是说，现在一般的理解，安全软件比如防止后门、防止其他的劫持手段，还包括杀毒软件，是一个更加大的范围，就好象是珠宝和钻石的关系，我说的钻石是特指真的钻石、自然的钻石，这是什么意思呢？我们国家对杀毒软件是有严格的管制的，是要经过公安部门委托相关的评测机构进行评测的，评测完了合格以后才能允许你在市场销售，而安全软件实际上是更大的一个范围，有人说我是安全软件，实际上他其中的杀毒软件可能评测很低。这些都是公开的资料，可以到我们国家公安部的评测中心，现在市场销售的大概是五六十种杀毒软件，其中比如说360的那款软件评价是合格，合格是什么意思？360网站自己登出来的那个报告，是说对部分病毒具有杀灭的防治功能。
主持人权静：您说这个是要说明360没有垄断的地位？
胡钢：我就想说，说的是我们要告诉一个基本的事实，而我们看那个名单，那个名单有五六十种软件，而这种软件有些也获得了合格的评价，有些获得了一级，部分甚至获得了二级，二级应该是目前能看到的最好的。
主持人权静：最基本的事实是什么？
胡钢：最基本的事实有些人在混淆杀毒软件和安全软件的关系，比如腾讯，我至少没有在这个名单上看到有腾讯公司的安全产品，就好象说我是卖珠宝的，给人感觉他也是卖钻石，钻石是要经过国家相关部门认定的，所以问题是有些人在混淆所谓安全的概念，用一个更大的帽子来误导我们的公众。
主持人权静：您说是周鸿袆吗，是360？
胡钢：比如我们来一个普遍的冷静的观察，我们目前没有看到腾讯公司在这个名单中出现过腾讯字样的产品，我说的是杀毒软件，当然他也说他自己在推安全软件，是不是两家公司都在搞这样的包装呢，我们可以观察一下。
主持人权静：您想说明什么问题，我听的不是很明白？
谢文：他说的比较专业，我翻译一下。其实很简单，这场仗和以前的仗和以前比起来莫名其妙在哪，比如金山和360打起来了，我说我是正宗杀毒，你弄出来一个安全，说我免费你还要钱，金山说你根本不是真的杀毒软件，那个叫做真的我觉得苹果和苹果的战争，是我多一个用户你就少一个用户。这场战争打的莫名其妙，一个IM不断垄断与否，应该是另一个IM跟他竞争，具有相同服务的，比如微博，微博上面也有这样的功能了，他也来竞争。现在突然出了一个安全和IM，怎么勾上的。这里面有两个按纽一按就明白了，第一，我们业内的话，叫做争夺客户端，要说哪点有共性，两个都是客户端软件，都要下载一下，不是基于浏览器的服务。
主持人权静：这叫右下角的战争。
谢文：有了这个可以加私货，比较明显的产品推广了广告，这就是一个新的商业模式，在这个意义上你会发现争夺客户端俩人利益冲突了。
主持人权静：这不直接冲突吧，不是非此即彼？
谢文：但是明摆着，腾讯的IM早已超出了单纯的即时通讯的概念，它已经变成了类似门户网站或者叫硬平台了，里面SNS也有，各种服务，什么都有了，明摆着他是垄断的。360的出路是希望把自己安全这个概念放的很大。
主持人权静：多大？
谢文：就是你不可或缺，你要或缺了可能就死了，所以引出下一个概念，一按为什么大家都关心，有人利用那个地位在侵犯你的隐私，隐私是不是受侵犯，这和安全挂钩了。安全哪来的？就是隐私权，隐私权可能不是病毒，侵犯隐私权是安全。正因为这两座桥，第一，我是要争夺客户端的份额，第二，我是要通过隐私这个东西引起大家的重视或者选择，我告诉你你侵犯我隐私，所以我就要把你卸掉，腾讯不承认自己侵犯隐私，但是说的不清不楚，正是在陷入一场混战，把我们4亿网民莫名其妙的卷入了那个东西，强迫我们做选择，这两家任何当事人是不可以强迫用户做选择的，为什么有法院、有律师、有中立机构，因为我们是利益相关者、我们是当事人，我们的话怎么说也是一面之词，在这一点上加码，诉之以情、诉以之理，写点那些引入名人语言，我觉得都是画蛇添足，到头来损失的是公司的信誉和品牌。
主持人权静：谢老师，您刚刚就腾讯和360为什么打起来已经给我们讲的很明白了，两家的利益冲突点到底在哪？
谢文：在我看来，一这是一场错误的时间打的错误的战争，十年前桌面好像是互联网发展推广用户的不二法门，我们也看见了浏览器，像微软互联网做这么滥他为什么还在排名上很高，因为操作系统是他的，各种工具都是他的，但是到了新时代，现在是Web2.0时代，你看Facebook、Google、Twitter，核心利益不依赖占领桌面，更多的是平台的概念，要么是苹果战术硬平台，我这点东西，iPhone、iPad，我觉得这至少是过时十年的思路，居然打的这么惨烈。
主持人权静：所以利益冲突点给我们解释的清除点？
谢文：就是占领你的终端，只要占领了终端以后就被我吃定了，因为这有排它性，一般容忍一个是可能的，容忍多个从一般网民来说是不会的，为什么这么惨烈，我觉得在我看来有点荒谬，十年前的玩法，就是刚才说的大环境，大家不创新，所以死掐。你看看现在多少公司弄输入法，有多少公司弄浏览器，都是这个思路，这个思路在互联网发展到今天在我看来是极端过时的，但是大家就这么掐，认为我这样行，这个就是一个老百姓要选择，而老百姓是没有能力选择的，没有能力选择现在变成莫名其妙的，要么要一个IM的客户端，要么你要一个安全工具的客户端，本来要按逻辑两个是应该都有的，而现在事实上腾讯也在做安全的工具，但他推广的能力或者成熟度可能不如360这么厉害。
主持人权静：这个是我听到的我们非专业人士对于这个事情的一个揣测，为什么这两家能掐起来，就是因为360他的目标是安全的一个很大的市场，腾讯他在各个领域都去布他市场的局，他现在各个行业都做，安全他也不能放弃，所以腾讯未来在安全领域他也想做的更多，所以在安全领域两个人的利益发生了冲突，腾讯就想把来自安全领域的竞争对手打死，这是我听到的民间传言的版本，我不知道这个说法有多大的依据？
谢文：你描述的事实大致准确，但是从根本上讲，比如说我们看Google或者Facebook或者Twitter，你看他的竞争对手他弄基本上不是这样的玩法，比如现在有人推出新一代的搜索，原理上就是不一样的，所以腾讯也不能说人家什么，为什么腾讯作为老大，你会发现当然有人在背后运作，第一个给扣一个全面垄断的帽子，我写过一篇文章，博客、杂志上都有，我是不认为腾讯全面垄断这个概念的，因为他现在最多占互联网业20%的收入，不好意思叫垄断。但是在子市场，比如IM即时通讯市场，他是绝对垄断，这是事实。但是我们要承认在高科技领域里，由于创新、由于产品的优势产生自然性垄断，在阶段性时间内是可能的。
胡钢：这很正常。
谢文：一个新药、一个新技术，比如波音和空客垄断全世界，你也可以造啊，但是你造不出来，由于技术优势。现在的可悲之处在于，腾讯曾经，比如2000年的时候，他的IM是比别人好。
主持人权静：因他造的好。
谢文：比MSN都好，但是到今天他老化了，腾讯的可悲之处在于，没有在这个时候再向下一个大创新前进，而是顽固的或者说是聪明的非常实际的利用原有的领先自然垄断优势，他做全扩张，但是没有往上走，他水平发展，而不是垂直发展，这个时候业内会怎么看？第一，不佩服你，说你没啥新东西。
主持人权静：都是抄。
谢文：但是历史上造成了，你是占领桌面了，做什么做的再滥也有几百万、几千万人来用，第一，不佩服你。第二，整个产业都在抄，真正的创新是垄断者压制不住的，我们看到雅虎没有压住Google，Google没有压住Facebook，Facebook没有压住Twitter，这是自然的，为什么在中国就变成了大着恒大呢，因为大抄压住了小抄，只有把水搅浑。因为腾讯也抄了，所以我做不到，这个道理不是很好，你有本事做一个他抄不了的。比如腾讯至今搜索还很滥，百度就不怕腾讯，比如旅游、商旅携程就不怕腾讯，比如电子商务阿里就不怕腾讯，这个就是真正的核心竞争力，他们就不趟这个浑水，所以现在变得异常混乱。
我看有一个人说，现在网络界跟过去一样叫春秋无异战，谁也把自己打扮成真理的代表、正义的代表，你不行你就骂别人，但是现在的确我们的领头大哥在全方面为人表率符合自己老大的身份的那种言行举止上面有欠缺，我是非常诚恳的希望腾讯有些事情不是你做错了是你说错了，有些事情是事实，它是自然形成的，但是过于消极、被动的维护那个事实，本身就带来了不合理，比如到今天你说你万般无奈推出让大家二选一，这个是不对的，你是强加给用户，做一个本来不该选择的选择，你信息不够充分，我们一般网民没有这个网络知识决定这些事情，这些就变成了一种亏理，你事实老大，当然树大肯定招风，Google有很多人骂。
主持人权静：至少不让人佩服，没有王者风范。
谢文：但是那个是在比较公认的游戏规则下进行的，比如说也说Google谷歌地球去拍，无疑当中弄了别人的个人隐私，人家也告他，但是这个是一个公认的游戏规则，别管哪方律师大家都同意，咱们在这个方法上打，最后Google承认，而且发誓永远不有这个信息，这样的打我觉得是一个良性，就是这个产业是一块砖一块砖垒起来了，像现在这样打就是螳螂捕蝉黄雀在后。
我们知道现在有一股势力，公益性相当强的基础应用，IM、微博、支付，有人就用这个借口，说这个事垄断出身好的我们来做，得发照，连团购都发照，这种本身是市场自然的，有人正在找这个借口。
主持人权静：这个人是谁，谁政府吗？
谢文：不能广义的叫政府，我觉得是由于改革没有完成，一些过去旧有体制下的利益集团，我认为政府本身是愿意推进市场化的改革，走向现代社会，这点是没有疑问的，但是在整个历史长河当中，在某些阶段有人就会拉大旗，谋取个人、本部门或者本集团的个人私利，我要接管、我要做，我们看到很多不入流的搜索引擎、地图都来了，而且拿着国家的，本来市场该做的、民营公司可以做的，他不让你进来。我们千万不要给人以口实，说你看这些不入流吧、不上台盘吧，这事得我们来，那个时候就是中国的互联网寿终正寝的时候，作为一种创新的前进的力量，你自己把自己弄成了一个和我们传统产业里边打的很脏的仗，仔细看看没啥好人，都有短，都弄成那样。所以我觉得处于产业发展的，特别是民营网络公司，业内不要简单的消极旁观幸灾乐祸，反正把腾讯打打我们也解气，或者360本身也不主流，我觉得大家应该出于产业发展的全局，业内比较客观、比较讲道理的人大家一定要劝合，打是可以打的，打到正路上来，该上法院上法院，该找主管部门，工信部或者科学院，找专家鉴定去，打要正正规规的打，打的没有规矩最后吃亏的是产业。
主持人权静：说到规矩请胡律师说，刚才谢老师提到很多有意义的观点值得我们深思的，先说腾讯模仿这一条，谢老师刚才也说到腾讯并没有往上一个层次的去真正的创新，而是在平面上去在别的那些垂直细分的行业里面去模仿那些竞争对手的做法，而那些小的竞争对手他可能本身自己也并不是完全自己创新，他可能也是在学国外，不管怎么说，腾讯这种横向的去模仿平铺的这种做法，您觉得他是不是构成在互联网行业内的垄断？很多创业者会觉得，我想做个什么东西上面都有腾讯压着，这是不是一种垄断？
胡钢：刚才我非常同意谢老师的观点，就是说由于技术的进步，在某些特定的时期，在某些特定的领域，某些公司在特定的产品或者服务能够居于优势的支配地位，这非常正常。
谢文：知识产权其实就基于如此。
胡钢：知识产权是专有权。
谢文：我现在正在看一本三联出的书叫《阿司匹林传》，阿司匹林历史上救人为数，但是被拜耳垄断很多年，你有本事做阿司匹森，但是就是唯一的，这种历史上屡见不鲜。
主持人权静：您说腾讯曾经是像阿司匹林这样的正当的垄断？
胡钢：不是，我们就说事实，超过了市场的某些份额，比如超过了1/2，这些过程本身是一个事实，这就构成了《反垄断法》意义上的市场支配地位，市场支配地位本身不是错，但是问题在哪？你是否会滥用这个去阻碍他人的竞争。
主持人权静：您觉得腾讯有没有这个，我们不是法官，我们不能判断，但是从您个人专业的知识角度？
胡钢：我们可以回归到《反垄断法》文本的规定，里头有一条哪些是属于滥用的，有一条没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。这次腾讯出去要停止服务，这个理由是否政党呢？可以认为是拒绝进行交易嘛，理由是否足够正当，我们至少是可以存疑。因为理论逻辑是这样，我的合法权益受到了侵害，我除了向法院提起诉讼，寻找法律救济之外，我还积极的开展自力救济，因为现在法律救济有一个流程、有一个程序，可能有一个时间成本。
主持人权静：今天新闻发布会上也是这么说的。
胡钢：所以他说我要停止相关的动作，但是自力救济有一个基本的前提，是什么呢？你不能损害第三方的无辜人的合法权益。
谢文：尤其是付费用户，现在我看网上很大一部分说我付费的时候协议可没说我用了别的任何你看不上的都是我自动就取消资格，这个是侵犯别人利益的。
胡钢：是，我们就仅仅说其中一条，所谓的“自由选择权”，你提供者说给用户一种选择，要么用、要么不用，但是自由选择权的一个基本前提是自由，自由什么？用户在于身心完全放松的情况下，完全能够自由支配自己的大脑和身体的情况下，没有任何外在的压力的情况下，而且是得到像谢老师刚才特别提到的，得到了充分有效的信息之后作出的理性的选择，这才能构成一个自由选择权，当然我们现在是吗？我们不知道。
谢文：其实腾讯的事情可以这么办，如果你只按我的IM是一个什么效果，如果你只按360不用我，我管不了，如果你两个同时用会可能有什么损害，然后用户自己挑，他没有说清楚，他说是你要么用这个，要不然我就主动停止你服务了，我替你做决定了，这个一定是侵犯了用户的选择权，其实你把明明白白说出来，哪个模块由于360一弄，你就有可能，我告诉你我是尽力保护你的权益，但是短时间内我可能开发不出什么东西来，这个时候如果一定要用360有风险，风险一二三，你自己选择。要是我，我觉得这个就比较在理了。
胡钢：谢老师这个是公允。
谢文：是你自己选择，不是我替你选择。我觉得长期的封建专制社会形成的，你看两边的来文，他们也不是文革中长大的，就跟毛选里的《敦促杜聿明》投向书，必须一二三四，都是最后最后通牒式的。当律师的讲，文字一定要遵守，本能的要永远不是假装说，真的说用户是我的上帝，离开了用户我什么都不是，这个时候你就会说的那样一点。再一个，你那种文风、那种条件，你的对手不会接受，因为变成要么无条件投向，要么就打，这都不是把事，商业所谓合同、合作都是妥协。
主持人权静：让胡律师接着说完，刚才你说到垄断的那一点，再结合您熟悉的相关的法律给我们讲讲，我们要一个比较明确的答案，腾讯到底有没有在垄断？
胡钢：我说的是仅仅按照360公司的360这个软件来说，比如说他所谓安全软件来说，在这个领域360公司处于垄断地位，360公司我们也是一个泛指，可能叫北京奇虎科技有限公司等等类似的一堆公司，至少腾讯公司可能也是一堆公司，关联公司，至少IM领域他是处于绝对的垄断，因为他肯定市场份额超过50%了。我们说的垄断不是说仅仅腾讯，而是这两家公司某些特定产品处于垄断地位。
主持人权静：作为我们普通用户都明白360在安全领域是垄断地位，腾讯在IM领域是垄断地位。
胡钢：问题是，他们现在的做法，两家公司的做法是否在滥用这种垄断地位。
谢文：她的问题是想从你的嘴里逼出一句话腾讯是不是全面垄断了？
胡钢：首先我们要界定什么叫全面垄断。
谢文：刚才你这里面有50%以上的市场份额。
主持人权静：我很明确的再问一遍，虽然刚才谢老师已经说了我的意图，不是说一定要让你说什么，就是腾讯现在利用他在IM领域的优势，在其他各个垂直领域全面复制，造成了他的一个全产业的覆盖，这种行为是不是垄断？
谢文：不是，我可以斩钉截铁的说，不是。
胡钢：我完全同意谢老师的观点。
主持人权静：胡律师，您先说。
胡钢：首先我们只能说特定产品在特定领域，只能把一个产品挨个划分，不能说笼统的，就像谢老师说了一个数据，现在腾讯可能占互联网的20%，按这个还不够数。
谢文：按《反垄断法》，一个是全面的互联网服务市场，我们说不细分，他是超过50%，那是，比如现在明显的垄断企业，很简单，中石油、CCTV，特别清楚的一个市场，他就垄断了，而且他有行政上的垄断的强化，除此以外，民营公司我想不出来有任何一家现在是。
主持人权静：所以谢老师您觉得腾讯现在在整个互联网的全产业链完全谈不上是是垄断。
谢文：对。
主持人权静：但是借助某一个领域的垄断地位强烈复制，这个算不算垄断？
谢文：两种说法，第一，他是不是事实上已经垄断了，第二，他是不是有垄断意图，这个要分开讲，其实业内主要的不愤就在于，你也没做什么新的，你那么大公司，那么有钱，那么多聪明人，怎么不做点新东西，还跟我们小民一样，大家一块抄点东西，一块在这儿糊弄，不给我们小民生存之地，是这种愤怒，当然这种愤怒有没有合理性？有合理性，大公司做点高级的，小公司我们存疑本来就模仿，活着不容易，你还要通吃，给我们寸草不留，但是事实上不是。你看腾讯在搜索上投入不低，不咋样，腾讯的新闻，反正我是不看，虽然他们很努力。
主持人权静：看新浪。
谢文：腾讯的电子商务，腾讯的游戏在相当领域都不行，所以我不觉得现在那种绝对意义上的，从法律上直接套一条就说你看他就够了，你按什么指标都没有。
主持人权静：所以说无论是从法律上来说，还是从整个互联网产业来分的话，没有造成垄断的地位。
谢文：我不希望目前这个战争被套上反垄断的光环，因为都打成这个德行了，假如真的被律师断定为是垄断，用这个打法去反垄断，太可悲了，反垄断是要真真事实的，假设算垄断，360现在的玩法我也不赞同，假如你那个数字是没有偏差的，说网络舆论支持360的多，我觉得越是这样越可悲，就是你不可以用不正规的方式去反一个不正规的现象，反来反去一定是用一个更坏的结果替代一个已经比较坏的结果，这点是不好的。
主持人权静：时间进行到这儿我们来讨论最后一个问题，也是关于这个事情最后会以什么样的结果来收场，我看到很多网友讨论说，现在乱成这样，有关部门、政府为什么不出来管一管，应不应该政府出来管这个事？
谢文：管有很多种，比如我们现在肯定是官强民弱，比如在美国，官也管，像他联邦电信管理委员会，他制定最基本的游戏规则，那是国会授权，那是国家行为，但是一般的我们叫行为规则，你一拳我一脚细的，一般是业内的我们叫做共识，你要不这么玩你在硅谷待不住，大家看不起你，你看为什么美国出了一个Twitter就没有第二家Twitter了？
胡钢：为什么？
谢文：不屑，你做了一个东西我仿你，VC也不会给你钱，业内也会说你就抄嘛。
胡钢：已经形成了这种文化。
谢文：那个社会架构就变成不创新务宁死，现在除了雅虎以外还有第二个综合门户嘛，搜索曾经并立过，谁都不好，一旦Google好以后大家就不做这个了，再做搜索机遇Web2.0的、精准智能的，所以这种东西是比较可贵的，为什么全世界除了美国，不光是中国，你把西欧、日本也算上，在互联网上的创新极其有限，就在于我们有些沉重的历史包袱，因为这就是非常个性化的，一般人看是疯子的行为，小孩，大学也不上了，或者是怎么样，居然就有人拍好几百万、好几千万让他去闯，这种东西需要总结。是，我们承认，我写腾讯关于垄断这个问题的博客专门说过，且不说互联网业，咱们有一行算一行，谁有世界级创新，都没有，所以现在我们才说要做创新型国家，但是那不是一句话，特别是政府主导的创新，这是不成立的。
主持人权静：这是个伪命题。
谢文：伪命题，是一个自我否定，创新就是要打破现在的规矩，打破现在的权威，打破现在的体制，才叫新，现在体制下的那叫循旧，不是创新。所以在这个意义上就变成了，我们现在互联网业缺少，大家都说我们认同的游戏规则，或者有个委员会，每个公司派一个人来，再加点业内第三方，专家，大家像一个初级的法庭一样，民间法庭，缺少这个东西。缺少这个东西下边，的确你得承认，这个现实不合理，但是现状就如此的时候，我觉得像工信部，像互联网协会，互联网协会在我看来是官办的，不是民办的，这样应该的及早介入，不一定断是非，但是要断游戏规则，们怎么打可以，不能伤及百姓，这个规则得定下来，然后大家有时间、有钱上法院，像这个事起码半年。
胡钢：半年玩不住。
主持人权静：您觉得简而言之，政府该出手管，不是说我当青天大老爷谁对、谁错或者各打五十大板，而是把规则讲清楚，你们该怎么玩怎么玩。
谢文：一样啊，看电视上有的时候乱搭乱建电线，你也很难断定，但是我说一条，不许乱搭乱建，就不能弄了，想别的玩法。现在我觉得你让工信部或者是互联网协会一定来断案，第一，他们不具备这个能力，第二，有可能给寻租的人，我们都知道，大家喜欢往那想，社会现实如此，没必要，定游戏规则。比如现在很简单，打着架呢，我们先拉开，拉开了以后再来论理。
主持人权静：怎么拉？
谢文：有很多颁发，当时3721、360就是。
胡钢：3721和百度吧？
谢文：不是，3721，雅虎，不要说一安我这个就把你那个杀了，装我的那个就不能弄了，这叫肉搏，打架，现在明摆着呢，先拉开，你也不能让QQ不能正常工作，这是不对的，你也不能让360不能正常工作，这也不对的，不能强迫用户两个不对的当中硬要选一个对的，本来就无解了，把这个架拉开，拉开以后该走法律程序走法律程序，该走舆论的在平台上讲讲道理，给点时间很多道理自然就浮出来了。
主持人权静：如果总结一下，您觉得政府在这个当中发挥的角色不是裁判员的角色，而是制定规则的人？
谢文：在我理解当中政府是打架，拉开，是不是犯罪法院见，先把他拉开，说好不许这么打，这么打伤害的是整个产业，伤害的是广大用户。
主持人权静：警察跟法院的职责是分开的，如果在中国这两个是一个呢？
谢文：也是分开的。
胡钢：也是分开的。
谢文：逮捕证、搜查证有很多都是法律管的，不是公安机想怎么样，公安局有一个拘留权48小时几个小时，不能断人以罪。
主持人权静：如果政府参与也是制定规则，而这个时间的解决其需要一个比较长的司法流程，是吧，胡律师？
胡钢：我完全同意谢文老师刚才有一个基本的思路，首先这个事情要把焦灼点、关键点应该切开，大家不要再贴身肉搏了。
谢文：而且最要命的是你们俩肉搏倒霉的是边上不明真像看打架的。
胡钢：这恐怕是很不恰当的，这是第一条，第二条，你们相关的法律诉讼已经启动了，继续走，这次可以说打到一个顶峰，可能我们十多年的互联网发展史上来说，我们考虑的是以后怎么避免或者减少这样的冲突，出现冲突我们怎么快速的解决，因为事实上确实如此，我们比如说出现了问题，比如说不正当竞争也好，或者说其他的也好，我们通过比如说司法途径也好，他的进程是有相当程序要走的，可能一年、半年，甚至两年，要说再一个什么上诉审，再来一个其他的流程，会很长，我们能不能建立一种机制，更快速的解决。
比如说我们刚才提到类似于中国互联网协会这样的行业组织，可能包括中国计算机行业协会、中国软件行业协会等等，这样的协会本身能否起大一些更加强化其自律作用，自律作用我的强化是进一步深化，因为以往自律往往是相关人员坐在一起，大家拟了一个自律公告。
谢文：以发表为最后的句号，一发表完事，大家又我行我素。
胡钢：然后我们能否形成一种更加有效的机制，就是有点借鉴于很早以前我们行业工会做的事情，行业工会什么意思呢？可能这个组织本身就是相关行业的企业自由组成的，如果现在有些困难的话我们可以利用现有的架构，就是说我们可否，所谓公约，我们把这个公约时代话，变成具有可执行力的这种契约，这种契约不是说来个高管签一个字就完了，是需要公司盖章的，快速的建立公约内部相关成员的纠纷的快速解决机制，矛盾快速的认定机制，尽可能的避免在网络上肆意的宣传炒作的情况，不要让人觉得互联网就会干这个事，像大集争斗的小摊贩，不是好方式。
主持人权静：简而言之胡律师就是说，还是要诉诸司法程序，但是在整个法律的平台程序之下要有一个快速的解决机制。
胡钢：对。
谢文：就是要打起来了的，第一步，先停火。像前一段韩国的军舰被打沉了，到现在还公说公有理、婆说婆有理，至少没有发生热战，对于业界的老人来说，我们就希望最差是非也说不清楚、法庭最后也不了了之了，从业者承担了四五亿网民的服务，很神圣的职责，至少要从这个事件中吸取积极的教训，不要每一仗越打越脏、越打越乱。有些人还不明旧理，打的两败俱伤我从重渔利，一样，至少我个人觉得不抱任何希望，公民社会的建立还需要相当时间。
主持人权静：对，这还是一个非常长的话题。
谢文：我觉得先把停火机制找着，停火机制、拉架机制，一定不要变成，最后变成一半网民拆A、一半网友拆B，最后变成，里边再加点乱七八糟，最后计算机也没法用了，那就很坏了。
主持人权静：谢谢谢老师！其实这个事情发生，也就是到现在不到24个小时的时间，我们也一直会为您在密切的关注这件事情最新的进展，我们这场聊天做完有很多的收获，但是最后也响应刚才谢老师的那句话，事情进行到这儿广大网友、广大用户可能希望的是尽早停火，不要伤害用户的利益，这件事情怎么样解决，我们可能要交给更长的也许是司法的流程、也许是行业内的讨论，以更长的时间解决。
谢文：最好的办法时间、创新起作用，有一个新东西，别打了，两件事都办了。
主持人权静：谢谢两位今天做客新浪的直播间，也谢谢各位网友收看今天的直播聊天，我们下期再见，这件事情我们还会为您持续关注，您也可以关注新浪科技相关的专题和新闻报道，谢谢大家！
谢文：谢谢大家！
--
|
|
发表于 11-3-2010 22:05:21
收藏
分享
支持
反对
楼主