出庭证人：视频、记忆与隐私

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出庭证人：视频、记忆与隐私

杜宇平案观察（二）

5月28日，杜宇平庭审第四日。下午开庭时，审判长宣布因证人由某霞已到法院，考虑司法资源和司法便利，法庭决定先暂停对李某强、徐某华证词的法庭调查，先让尤某霞作证。

从已知的情况看，尤某霞先在被检察机关采取强制措施期间，对杜宇平作出了指证；然后在被取保候审期间，在接受杜宇平的原辩护人调查时，推翻了原来在检察机关对杜宇平所作的指证，并讲述了遭受逼证、诱证等，以及所谓“行贿款”的真实去向；而在原辩护人将调查笔录提交法庭后，其则在法庭开庭前后再次出现在看守所，并再次对杜宇平做出了指证。

证人遭受强制，证言反复，实情究竟如何？尤某霞的出庭让人期待。

一、轮椅之上，视频那头

尤某霞是坐着轮椅被推进证人作证室的。轮椅似乎出乎辩护人和被告人的意料。周泽律师在发问环节问及这一情况时，尤某霞称最近两年身体不好，需要坐着轮椅。对于律师就其被采取强制措施的时间、地点，被讯问、询问的方式和内容，接受律师调查时所提的一些内容是否属实等向其发问时，其主要以“以最后一份笔录为准”、“时间太长了，记不清了”作答。对于其再次被拘留的时间，无论是具体的还是是在去年7月6日开庭前后，尤某霞称“记不清了”；但其确认在去年法庭开庭前，法院曾电话通知其出庭作证。

但律师的部分发问，遭到公诉人的反对。周泽律师问尤某霞，在灌云县有没有住所或者业务时，公诉人以涉及证人隐私为由反对；周泽律师解释，该证人是被灌云县检察院采取强制措施的，辩护人当然得了解该院是否有管辖权；公诉人说调查程序是否合法，不是证人能回答的，调查程序实际上合法、且会提供证明。周泽律师问，其接受调查，除涉杜宇平案，是否还涉他案时，公诉人再次以证人隐私为由反对；周泽律师解释，在卷的该证人笔录标号存在断档，公诉人对此以证人涉其他案件解释，辩护人当然得了解是否属实……

杜宇平在轮到自己发问时，并没有提出在法庭看来“切题”的问题：对视频另一头的尤某霞，杜宇平反问是什么把一个精明强干的女人折磨成那样子；他说自己有亲身经历，因此无论尤某霞说什么，他都能够理解，希望她保重身体，要相信一切都会过去的，总会有真相大白的一天；他提及以前双方共同工作遇到困难时，一起想办法解决问题的情景。然后，杜宇平唱起了国歌：“中华民族到了最危险的时候，每个人都被迫发出最后的吼声：起来！起来！起来！”……

审判长在几次打断杜宇平之后，最终指令法警带离他，然后宣布休庭。

在杜宇平的独白中，视频中的尤某霞一度情绪激动，以至于庭后有旁听者讨论：如果律师当时有机会继续发问，尤某霞的回答是否会不同。但没有机会去验证这个假设：在律师发问时，尤某霞表示因身体状况，活动一般无法超过一小时，希望尽快结束；由于视频作证系统出现问题两度调试，当天下午实际的庭审时间也就一个小时。

这次原本非常让人期待的证人出庭，在我看来，不但未能解决既有问题，而且带来了更为严重的新问题——

二、视频的误用或滥用

在尤某霞前一日下午出庭的李某强、徐某华两位证人，也是视频作证的。在本案中，视频作证固然展示了法院的硬件实力，但把已来到法院的证人和庭审现场隔离，是严重违背法律规定和原则的：

1、视频作证，有其特定的适用情形

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第206条规定：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）身处国外短期无法回国的；（四）有其他客观原因，确实无法出庭的。/具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”

也就是说，证人只有在符合前引司法解释第一款的规定，被法院准许不出庭的情形下，才可以通过视频等方式作证。除此之外，无论《刑事诉讼法》还是《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》，都没有法院可以准许应当出庭作证的证人视频作证的任何授权。本案证人已到法院，已不存在与法庭之间的行动、空间障碍，已不适用关于“无法出庭”情形的规定。

同时，本案也不符合证人需要保护的情形：本案是受贿案，不符合《刑事诉讼法》第62条规定的危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织、毒品犯罪等案件，证人因作证使本人或其近亲属未面临人身安全危险的情形；证人身份是当庭公开核实的，因此也不属于《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第210条规定的对证人采取不公开个人信息的保护措施，审判人员在开庭前核实其身份的情形。

2、证人到庭而视频作证，背离视频作证系统的初衷

视频作证系统的建立本意，也应该是通过为确实无法出庭的证人提供作证渠道，来促进司法便利、庭审实质化和司法公正，而不是以隔离证人来虚化庭审。但至少在本案中，视频作证似乎不是为了便利而存在的：尤某霞视频作证过程中，法庭因视频系统出现问题而耐心等待半小时左右，而不是让尤某霞上庭；而当经过检修继续开庭，法庭还是听不到尤某霞的声音，审判长示意其右边的审判员前去查看时，仅仅十余秒就有穿法袍的身影出现在视频作证镜头中了。

普通案件，证人到法院而仅安排视频作证，且法院能耐心等待排除视频技术故障，也不知用什么词来形容：叶公好龙，画蛇添足，或者其他？……

3、违背直接言辞原则

在无法律依据的情况下，让已到庭的证人以视频方式作证，是对直接言辞原则的违背：似是而非的视频作证，把证人和庭审现场在空间上隔离，既使其对法庭的庄严和秩序缺乏感受，从而减轻如实作证的压力，也使法庭、尤其是辩方无法通过在场观察获得判断。

当然，在法庭享受“法无授权即自由”状态、视频作证并非为便利和公正而使用的时候，规则和原则是苍白的。

也许如有律师说的那样：需要的时候，掐断视频总比拖证人下庭容易。

三、证人“记不清”以后的“最后一份笔录”

证人出庭难是“享誉”刑事司法实践的难题——至于难在证人不积极还是证人的积极性不被欢迎，则另当别论。

就本案来说，即使十多位证人的证言受到被告人和辩护人的根本质疑，且对定罪量刑有重大影响，但据说法庭通知出庭的只有不多几人；而从“人民法院认为有必要”出庭、且已经出庭的尤某霞等证人作证的情况来看，作证效果着实堪忧。

尤某霞的作证，如前所述，是在频繁的“以最后一份笔录为准”、“记不清了”及对部分问题表示“无关”、“涉及隐私”之中完成的；据其他旁听者讲，李某强的作证情况，也大致如此。

如此作证，是否有效呢？

1、证人可否当庭概括确认某份庭前证言的效力？

证人是就其所知的案件情况作证的；证人出庭，意味着其之前的书面证言，已受到异议。本着其既有书面证言受到异议的前提和直接言辞原则，其显然应就所知悉的案件情况，当庭一一陈述、重新作证，而不能简单地概括确认被质疑的庭前证言中的有效性。

尤其是在本案中，尤某霞的庭前证言不但随着控、辩取证身份的不同而变化，而且其本人在被拘留期间和取保后，均反映过被非法取证的问题。庭前证言和当庭证言存在矛盾时证人尚需作出合理解释，那么，像尤某霞这样庭前证言冲突，即并不存在稳定、确定的庭前证言时，其在翻证后被再次采取强制措施后对检察机关所作的证言，显然更不能由其当庭概括指定、无任何解释地确认效力。

2、“记不清了”以后的证人资格问题

证人对其所知的案件情况具有清楚、直接的意识，这应该是证人作证的必要条件之一。

《刑事诉讼法》第60条第2款关于证人资格的规定（“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”），《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第74条第（二）项将“证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证”作为“着重审查”内容，即表现了法律对证人主体状况的要求。

具体到本案中，尤某霞对涉及案件事实和取证过程等的诸多律师发问，反复表示“记不清了”，同时其坦承身体不好，也确实是坐着轮椅来作证的。那么，在证人没有确定的庭前证言的情况下，其当庭作证时的“记忆”问题，是否会“影响作证”呢？

至少，一个当庭对很多问题“记不清”的证人，其多份庭前证言的可采性同样是存疑的；而其在“记不清”很多事情之后，确切地记得、要求以“最后一份笔录”为准，是相当蹊跷的。

四、被过度保护的证人？

在本案中，无论公诉人反对律师发问或是尤某霞自己的回答，都提及证人隐私、发问与本案无关。公诉人一节暂且不说，这里只说证人对作证方式和内容的选择问题。

从法律和司法解释来看，是否出庭作证、是否视频作证、作证内容以及受何种程度的保护，基本都有“正向”或者“反向”的规定可循，且最终决定权均在依刑诉法行使权力的法院，而不在证人。

之所以如此，大体是由证人作证的义务属性决定的：《刑事诉讼法》第60条第一款规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”相应地，刑诉法和司法解释规定了强制到庭、拒绝出庭或者出庭后决绝作证，对于证人和其证言效力的法律后果。

当然，证人并不因作证义务而陷入丛林：法律也规定了证人保护措施和保护制度，以促进证人出庭和保护证人权利。在证人保护上，除了人身安全外，还有庭审发问规则和审判长对无关、不当发问的制止权，来维护证人的权利。

那么，本案中律师对尤某霞的发问，是否确实涉及隐私或者与案件无关呢？

根据周泽律师的当庭说明，尤某霞在灌云县有无住所或者业务，涉及灌云县检察院对尤某霞立案的正当性问题，尤某霞对检察机关所作笔录是否涉及杜宇平外的其他人，与检察机关是否移送本案全部证据材料相关……对这类问题，因涉及取证合法性和案件事实，显然是没有合理的反对基础的。

至于辩护人就尤某霞在询问笔录和接受原辩护人调查时分别提及的以前曾受其他检察机关调查的情况发问，恐怕也不能简单地以涉及证人隐私和与案件无关来反驳：证人有无向其他检察机关提及杜宇平问题，这是直接和本案相关的；其他检察机关曾调查其到什么程度，至少涉及其当时有无行贿杜宇平的现实条件和可能，而这关系到对案件事实的判断。

退一步来说，即使证人涉及同类他案的情况属于证人隐私，但当证人在本案作证中主动讲述以后，其是否还有权以隐私为由，请求对此免于当庭作证呢？如果律师有合理理由认为，证人主动讲述的他案情况与本案事实存在关联呢？也许无法笼统作答，但从最低限度来讲，证人也有义务向律师确认其陈述是否属实，及他案和本案事实是否有关。

以前听几位律师讲，证人不出庭，证言如妖风；如今，终于见识了证人出庭，问题又填一箩筐的情况。

不过，仅从证人的角度看问题，显然太过简单化了！在频繁以“隐私”或“无关”拒绝作答或反对律师发问后面，可不止是被过度保护的证人。

今天6月1日，公诉人该举示尤某霞的“最后一份笔录”了。