汉德法官：关于韩－方案的法律背景介绍

bridged

    韩寒与方舟子的争议，我不关注，也未读双方的文章（看了双方关于诉讼的声明），但是在看到诸多旁观者的发言，发现错谬甚多，故不揣冒昧，撰就本文。

一、我国名誉侵权的法律介绍
    我国关于名誉侵权的法律规定，大抵有不少的法律学者做了介绍，主要体现在《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》等。
   《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”因此名誉侵权需要构成四要件：侵犯名誉权的行为、侵权后导致的后果、二者之间的因果关系、被告具有过失，原告在证明被告侵权时，需要完成这四个要件的证明。
    但是在对名誉权、隐私权、肖像权等这些精神性人格权侵犯，有一个问题需要大家清楚，就是原告在证明名誉侵权的损害结果，是无需提交相应证据证明确实有损害结果发生，因为名誉侵权所造成的是“非财产性损害”，这种损害不是能够直接体现的，如因名誉侵权而发生的精神痛苦，这种损害事实上受害人和其他权利人是无法举证证明的，故法律上无需其举证，至于过错，则由法院根据案情确定被告的注意义务，进而判断被告是否违反该注意义务来判断被告有无过错。
    故对于原告而言：只需证明被告实施了他认为侵犯其名誉权的行为即可。

二、名誉侵权与著作权纠纷
    看到微博上有学者认为：韩寒可以通过此次诉讼证明自己是其作品的作者。抱歉，这是个错误的认识，从目前双方的声明看，是属于名誉侵权的纠纷，而非著作权的纠纷。根据我国《著作权法》第11条第4款的规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”只要韩寒能够提供国家正规出版物，证明该作品的署名人是他，则就可以证明他是该作品的作者，这是一种法律上的“推定”，法律推定作品上署名的人就是其作者，如果他人对其持有异议，则应由异议者提出事实证据，证明署名人其实不是该作品的作者。
    但是即使韩寒在名誉侵权诉讼中基于这一假定获得胜诉，也不能排除其它人以其它人以其它的证据来质疑韩寒的作品的真实性，虽然判决可以依据该假定和其它证据指明韩寒是作者，但是如果第三人有证据证明作品其实是第三人做的，与韩寒无关，提起著作权纠纷之诉，虽然依据最高法院《民事诉讼证据规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”但是该条有个第2款：“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”，故本案可以裁决作品为韩寒所做，但是不意味着第三人不能以新的证据提出新的质疑。

三、我国民事审判中宪法的适用
    在讨论中，我看到不少人争相言说“言论自由”，这里有一个误读，就是按照我国法律规定，本案如果诉至法院，不是关于言论自由的案件，而是名誉侵权的案件。
    之所以有如此差别，是因为在我国，宪法不是公民救济的直接的规范法源，当事人不能在法庭上直接援引宪法请求救济，法院也不能在判决中将宪法作为法律依据对案件结果做出判决。《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复（法（研）复＜１９８６＞３１号）》就明确规定：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。”而将宪法排除出法律判决可以援引的依据之外。2001年，最高人民法院虽然在“齐玉苓案”有所反复，但是该批复于2008年被撤销，重新回到1986年的立场。
    之所以这样做，是基于两个考虑：一是我国的法律法规是依据宪法制定的，执行法律法规，就是执行宪法，故无需直接引用，二是如果允许法院直接援引宪法作为法据，则依据宪法与其它法律规范的效力差异，法院可以依据宪法审查法律法规的合宪性问题，则事实上授予法院的违宪审查权，这是我国宪政体制不允许的。
故按照我国法律规定，本案与言论自由无关，与名誉侵权有关。

四、事实与评论之析
    事实与评论之分是一个美国法的概念，这次在讨论中也为大家广泛运用。
    这是一个美国法上的概念，最早在“格茨”案中为大法官鲍威尔所创设，后屡次为联邦最高法院所引用，其主题是：将言论按照其内容分为事实与评论，所谓事实是对业已发生的事件的陈述，所谓评论则是对人对事的个人意见。由于事实是客观的，因此当被告陈述事实错误时，会受到法律制裁；而评论则是主观的，仅仅是评论存在错误，一般法律会给予言论自由更高的保护。比如在米尔科维奇诉《罗雷恩杂志》案（1990）中，法院就认为：原告是否犯有伪证罪就是个事实问题，是可以证伪的，但是如果说某人无知，则是评论问题，应受言论自由的保护。
    对于事实问题与评论意见之间的区分对于我国名誉侵权的认定有其意义，我国的最高法院《关于民法通则的意见》第140条就规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该条规定约定三种情形为侵犯名誉权，第一是属于侵犯隐私的范畴，本文不做探讨；第二是指“捏造事实”，第三是“侮辱、诽谤等方式”侵犯名誉权，前者指的是事实问题，即对于事实不得捏造，后者是指的评论意见，不得以侮辱、诽谤等方式来进行。
    但是仍然会有问题，就是如何区分事实与评论？在美国法中是聚讼不已，在中国法律也有争议。比如：直接指责对方的文章是抄袭的，这是个事实问题，由指责方证明其指责的言论有相应的事实依据；但是如果说对方的文章写的不好，这是评论问题，被评论人即使不快，也不能指控对方侵权。
    但是会存在模糊的情形，如：“我觉得这篇文章不像你写的。”是事实问题还是评论问题？不无疑问。这句话有多重含义，可以指“这篇文章是有别人代写的”，那是事实问题，也可以是指“这篇文章的文风与你之前文章的文风不一致”，则是评论问题，前者被告有证明原告为他人代写的义务，后者则只需看是否有“侮辱、诽谤”的意思，如无，则受到言论自由的保护。但是站在司法者的角度看，如果对于言论有两种解释，则应该从保护言论自由的角度出发，做有利于言论者的解释，方为真义。

五、公众人物之辩
    公众人物是这次争论最为激烈的部分，这也是一个美国法的概念，为国人所熟悉。
    公众人物的提法最早是在“沙利文诉纽约时报案”中首次提出，后成为言论自由保护的重要工具，对于公众人物，基于言论自由与公众知情权的利益保护，如发生争议，则作为公众人物的原告需要证明被告有“实质恶意”，方能够胜诉。
    但是这一标准也有问题：就是如何认定公众人物？一般而言，美国联邦最高法院经过多案的审理，认为公众人物包括：公共官员；虽无公职，但是已经深深投入公共事务的人；在某个领域活动并获得卓越影响的人；还有一时自愿投入公共事务并产生一定影响的人。这些人在参与社会活动时，应该接受他人的评点与质疑。
    在我国，公众人物的概念已经在个案中引入了，比如“范志毅诉东方体育时报案（2003）”、“唐季礼诉成都商报案（2004年）”、“张靓颖诉东方早报案（2007年）”等，但是需要指出的是公众人物在我国仅仅在个案中使用，而在我国现行的民法体系中并无对其的界定，换而言之，名誉侵权案件中要求“公众人物”与“一般人物”存在差异并无相应的法律依据，其规范建立还有待立法机关和最高人民法院予以确定。

六、各国司法的差异
    其实对于各国而言，基于司法理念的不同、法制史上的差异，对于言论自由的案件同一案情往往有不同的认识，做出不同的判决，不能说谁是绝对正确，谁是绝对错误，取决于本国的司法理念的不同抉择。
    最为经典的案例就是发生在2010年的“贝克汉姆招妓案”，一位美国加州的妓女声称贝克汉姆“拜访”过她，二人甚欢，美国一家非主流的杂志《In Touch》采访了这一妓女，并编了一个非常出色的故事，轰动大西洋两岸，此后另一家德国媒体也做了同样的报道。贝克汉姆分别在美国加州与德国起诉媒体，几乎是同样的事实，但是小贝获得完成不同的诉讼结果：在美国败诉，美国加州洛杉矶法院的理由有三，其中两个就是基于联邦宪法修正第一案的言论自由与基于公众人物的直接恶意证明；在德国胜诉，其原因是联邦基本法第1条所规定的“人格尊严权”应该受到保护。这里体现了美国、德国对于不同的司法价值不同的认识，美国更关注言论自由，德国因为二次大战的影响更注重人格尊严的保护。
    不过，这个案件有两个花絮有意思：一是中国媒体普遍报道了小贝在美国的诉讼，少人报道在德国的诉讼；二是美国税务机关要求应召的妓女就其声称获得的嫖资支付个人所得税，并诉至法院。

七、自由与责任
    在何帆同学翻译了《批评官员的尺度》后，洛阳纸贵。而“若批评无自由，则赞美无意义”更是红遍大江南北，有不少人也在这次的争论中引用，一方面这有力的推动了公众对于言论自由的认识，另一方面我也发现：多数的同学只看标题，未看全文。
    事实上，本书是作为新闻记者的作者反思的著作，该书的最后几章就是探讨这一问题，“沙利文案”的确赋予了媒体较之过去更大的自由，但是同时也赋予的媒体更大的责任，故该案发生后，对于媒体的诽谤诉讼不是减少了，而是增加了（参见该书的第251页），导致这一点的原因是多方的，而媒体作为批评者的自我认知是其中之一。自由的扩大其实也意味着责任的扩大，对于这一问题最好反思的案例是台湾“白晓燕案”，该案是三名劫匪劫持了小女孩白晓燕，因为被劫持的小孩是台湾著名影星白冰冰，引发媒体关注，时值台湾报禁新开，媒体为获得新闻往往不择手段，结果在追捕劫匪的过程中，无论警方采取何等行动，媒体都可以通过内线获得消息，事先等候在行动地点，摄像器材架着，往往打草惊蛇，警方劳而无功，最终劫匪虽然被抓，但是白晓燕小姐已经被杀，这一悲剧引发全台思考。
    无人不应受到批评，我们也可以质疑任何人，但是自由往往意味着责任，当我们呼唤言论自由，请考虑如何建立道德责任、职业伦理责任、法律责任的体系。

八、言论自由与社会宽容
    言论自由的界限其实不在法律，而在社会的宽容度。一个社会有多大的社会宽容，我们就能够获得多大的言论自由。
    对于这类区分感兴趣的同学可以看美国电影《性书大亨》（The People vs. Larry Flynt），该电影的男主角也是本案的被告，有一句名言，就是“如果宪法第一修正案保护像我这样的人，我相信它能保护所有人，因为我是最下贱最人渣的垃圾。”这句话被认为对于联邦宪法第一修正案的经典阐述。在本案中，被告拉里·弗林特出版了色情杂志《皮条客》，1983年11月，作恶多端的弗林特在该杂志中，用著名的福音派牧师杰里·法尔威尔为原型发表了一个漫画，用双关的手法暗示这名牧师与他的妈妈发生了“第一次”。在广告末尾，用一排小字写着“滑稽广告——不得当真”。
    看到这一漫画，有道德洁癖的牧师迅速起诉，要求弗林特赔偿4500美元，其理由有三：一、《皮条客》在未经准许的情况下，滥用法尔威尔的名字和肖像，以达到“广告和商业的目的”；二是诽谤；三是恶意对法尔威尔造成伤害。该案一直上诉到联邦最高法院，最高法院支持了这个恶棍，首席大法官伦奎斯特指出：“社会有可能发现言论令人不快，可这个事实并不构成压制言论的足够理由……政府必须在思想纷争中保持中立，这是宪法第一修正案所确立的重要原则”。
    如果我们渴望言论自由，请增加我们的社会宽容度。

九、余论
    1、这次讨论中我关注的一个人是何兵教授，他的发言再度论证了我对他的判断：“跨界就出错”，何兵教授反对韩寒起诉，其理由是“当年鲁迅骂梁实秋:丧家的资本家的乏走狗，也没听说梁实秋起诉。笔墨官司笔黑打，找什么法官？韩寒，你太蠢！”同时在他论证的过程中援引了鲁迅先生被人诬告抄袭而未起诉的事例，进而说韩寒自己的公信力比法院强，来论证此举的愚蠢性。
    有时候我怀疑何教授是否是学法律的？最后一个我不做评价，他的其它任何理由都站不住脚。首先起诉是韩寒的权利，任何人在认为自己的权利受损时都享有诉权，韩寒自可行使，至于鲁迅先生当年为何不行使，我们不得而知，但是如果当时的鲁迅先生信任民国法院，起诉挽回自己的名誉，也就无需为此事纠结那么久（鲁迅先生对此事的纠结文学史上多有记载，有兴趣者可以查阅），这个例证恰恰说明的韩寒应该向法院起诉，而非相反。
    其次梁实秋先生与鲁迅先生的笔墨官司，首先梁先生不告，也许是圣人心境，不得而知，但是我们不能要求每个人都是圣人；其次如果梁先生告，按照现在法律的规定，特别按照何兵教授推崇的美国法律规定看，鲁迅先生的言论属于评论，是受到言论自由保护的范畴，梁先生败诉的可能性大。
    有时候我很想建议何兵教授“读书10年，再上微博”！
    2、在方韩之争的法律认识上，我同意谢佑平教授的观点，有兴趣者，可以一阅谢教授的微博。
    3、斯伟江律师写的《中国舆论批评的底线在哪里？---只谈法律》写的很好，但是有一点需要提醒，就是民事诉讼中的证明标准的确是“高度盖然性”的标准，但是这一标准是在明确双方举证责任的情况下适用，即确定了哪些应该由原告证明，哪些应该由被告证明，双方都提交了证据，但是任何一方的证据都没有绝对的说服力，则按照高度盖然性的标准确定谁的证据最终能够说服法庭，做出支持一方的裁判。