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引 言
有网友希望我从证据法角度写一篇方舟子质疑韩寒的分析文章。我本不想写，因为本来觉得证据法只用于法庭审判，若用来分析生活问题，恐有些无聊；又怕两边不讨好，前天因为说了一句方舟子的质疑是有一定道理的，希望大家理性看待方舟子的质疑，就遭到韩粉两记闷棍，算是领略了韩寒一方的厉害。但考虑到：1.不为无益之事，何以遣有涯之生，证据法本就是生活经验的总结，用证据法分析生活中的问题，亦不算特别无聊；2. 证据法虽只适用于法庭审判，但不妨将方舟子与韩寒之间的论战当做控辩双方，广大公众乃是天然的陪审员，如此亦不妨碍证据规则在论战中发生作用；以及3.借此传播一下证据法知识，亦不算是特别的无益。既然有了前三条理由，就算方粉或韩粉打上门来，也豁出去了。因此，撰文一试。
一、证据法解决什么问题
先说说证据法解决什么问题，以免大家误入歧途，也可以让心怀别样期待的人看完这部分后可以就此打住，不必浪费时间。从历史上看，证据法只规范两个问题：一是证据资格，一是证明力大小。证据资格是指一个证据进入法庭的资格，通常以“可采性”来表述：有证据资格，就有可采性；没有证据资格，就没有可采性。在台湾，“可采性”又被称为“可容许性”，就是说证据能够被允许进入法庭的意思。证明力大小就是证据在人心中产生的影响力的大小。只有具有证据资格、也就是有可采性的证据，才谈得上证明力大小的问题。因此，证据资格问题是先于证明力大小的判断的。
有关证明力大小的规则，只在中世纪法定证据制度中存在过。例如男人的证言优于女人的证言、僧侣的证言优于世俗人的证言、贵族的证言优于平民的证言等，都属于证明力规则。这些规则随着法国大革命的胜利而被废除，取而代之的是自由心证证据制度，简单地说就是证明力大小由法官（陪审团）自由判断的证据制度。但是在英美法系，有关证据资格也就是可采性的规则从16世纪逐步发展起来，并且得到很好的延续，迄今已经蔚为大观，又为欧陆国家所移植和借鉴，因此现存的证据规则就是有关证据资格的规则。
由上可见，现代证据法只解决证据资格也就是证据可采性的问题。至于一个证据证明力的大小，是交由法官（陪审员）自由判断的。另外，证据法也不解决如何搜集证据的问题。搜集证据一方面属于刑事诉讼法等程序法规范的问题，另一方面属于自然科学例如犯罪侦查学、指纹鉴定学、法医学等学科解决的问题。法学只解决规范问题，不解决事实问题。因此，本文只解决方舟子对韩寒的质疑在证据法规范上属于何种证据、是否具有证据资格等问题，不解决事实本身究竟如何的问题。也因此，希望由此文得出方舟子对韩寒的质疑是否有着科学依据的童鞋，看到这里就可以止步了。
二、方舟子的质疑
下面进入正题。首先说说方舟子对韩寒的质疑在证据法上的证据属性。方舟子的质疑有两个方向：一是从三重门中提到的种种事件推断一个少年不可能有如此的阅历和感受；二是依据韩寒的手稿，通过对手稿中抄写错误的归纳，总结出韩寒的手稿不过是抄写别人的翻版，并不能证明这些手稿就是韩寒自己写出来的。
首先要承认，方舟子的质疑，是符合我们的一般生活经验的。例如，将“四两拨千斤”写成“四两拔千片”，将“淮南子”写成“准南子”，将“管锥篇”写成“编锥篇”，我自己的写作经验——我相信大多数从事文字工作的人应当都会有相同的经验——这样的错误应当不是粗心大意能够解释的。我能想象出的合理解释，就是这是抄写出来的文字，而不是经过自己大脑思考出来的文字，由于抄写这文字的人不知道文字的含义，也就是不知道这些词究竟何指，所以才抄成了这样。当然，这样说并不意味着这种解释是唯一合理的解释，而是说这种解释在我们当前的认识力水平之下，也许是最为合理的解释。强调：也许是最为合理的解释，并不必然是最为合理的解释。也就是说，方舟子的这种质疑，最多属于证据法上的“推论”，而不属于“推定”。
这里需要解释一下推论和推定的区别。推定属于依据基础事实必然推导的事实，例如失踪七年推定为死亡，婚姻关系存续期间所生的子女为夫妻双方婚生子女等。在推定中，先有基础实施，后有推定事实，而且只要证明基础事实，依照法律必须推导出推定事实。所以有人将其称为“法律上的推定”。推论则不同，它虽然也需要基础事实，但法律并未规定只要基础事实存在就必须推导出推论事实存在。例如，天下雨地就湿，天下雨是基础事实，地湿是推论事实。法律没规定说天下雨就必须推导出地就湿这个结论，因此它不是法律上的推定，有人管它叫“事实上的推定”。之所以没有把它当成推定，我认为主要原因是盖然性不够高，必然性程度不够高，例如说一个人从十楼跳下去必死无疑，有的人跳下去他就不死，所以只能作为推论，不能作为推定。
推定属于证据法上具有可采性的证据种类之一，但推论不是。因此，方舟子对韩寒的质疑，虽然符合一般生活经验，但是这些质疑拿到法庭上，是不能被当成证据来对待的，因为法律没有规定这样的“推定”。也就是说，方舟子的质疑结论，不属于证据法上的推定，只属于事实上的推论。所以，如果将方舟子的质疑当做证据，肯定不具有可采性。但是值得指出的是，方舟子质疑的基础是韩寒的手稿，手稿是可以当做证据的，只要符合有关物证的可采性规则（值得注意的是，韩寒的手稿尽管由文字组成，但在方寒大战中，方的质疑并不是对文字本身的含义提出的质疑，因此不适用有关文书的原始性要求，也就是不适用最佳证据规则）。方舟子的质疑虽然不应被当做证据来对待，但是是从证据当中进行的事实推论，这种推论是否有道理，仍然是可以由法官来进行衡量和认定的。
三、韩寒对质疑的反应在证据法上的性质
韩寒对方舟子的质疑几乎没有做出任何有效的回应。相反，韩寒采取了沉默的方法来对待这一事件。从证据法上看，韩寒的沉默属于“沉默的自认”。需要指出的是，证据法上有沉默的自认，这并不是说只要是沉默就意味着自认。通常，必须是在一般情况下一个理性人对于一个事件本来应当做出回应的场合，如果这个人没有做出回应，那么就属于“沉默的自认”。例如，张三给李四打电话，说向领导告状那件事是李四干的，李四面对这样的指责，通常都会立即反驳（如果不是他干的）。但是李四保持沉默，在证据法上要认定为“自认”。又如张三给李四写了封信，说你欠我那一万块什么时候还？如果李四没欠他钱，其自然的反应是立即回信说没有欠钱，但是李四不回复，也属于“自认”。在证据法上，“自认”属于传闻的豁免，具有可采性（传闻不具有可采性，但是证据法将自认当做传闻的豁免来对待，也就是豁免其不具有可采性的属性，赋予其证据资格，也就是有可采性）。
但是，说自认具有可采性，并不是说自认就是都可信的。可采性解决的是证据资格问题，可信还是不可信，本质上是证明力问题。因此，可信不可信，仍然要由法官来判断。韩寒的自认，如果是在法庭上，有证据资格，具有可采性。但是有证据资格是一回事，证明力大小是另一回事。韩寒完全可以解释说，我懒得理他；也可以说，我没功夫理他；还可以说，有粉丝回应他就够了⋯⋯等等，都可以削弱自认的可信度。但是到底可信不可信，证明力有多大，是由法官来判断的。
需要提醒的是，英美对于事实问题的判断，都是由普通人也就是由陪审团做出的。它的一个基本理论，就是认为人都是有理性的，而且大家的理性能力彼此是不相上下的，是没有谁比谁更聪明、谁比谁更愚蠢这一说的。法官之所以是法官，并不是因为法官拥有比正常人更加超常的判断事实的能力，而是因为法官受过法学训练，所以职掌法律的适用。但是对于事实问题，却是由普通人说了算。所以证据规则也浸透着理性的精神，体现着普通人的经验，反映着普通人的智慧。证据法是不主张神化任何人的。证据法认为大家在理性面前是人人平等的。如果谁要说自己断案如神，或者要把自己当做是神，那一定是骗子。
结 语
我作为一个普通人，一个有着正常理性的人，我认为方舟子的质疑是有一定道理的。尽管在证据法上他的质疑或许什么都算不上，但是他的推论是符合经验和逻辑的。当然这并不是说他得出的结论就一定是正确的或者符合事实的，而是说他的推论符合经验和逻辑，因此符合事实的可能性比较大。就好比说一个人从十楼跳下去通常会死一样，对这样的论断大家是不会有疑问的。但是突然有一个新闻说一个人从十楼跳下去也没死，大家自然想知道究竟。如果这个新闻不做任何解释，只会增加大家对该新闻真实性的怀疑。方舟子的质疑，就是增加了公众对韩寒天才能力的质疑，是对超常现象、反常现象的一种质疑。这种质疑在经验方面、在逻辑上是没有问题的，如果我们同意按照逻辑和经验来思考问题的话。韩寒面对质疑一直保持沉默，从一个正常的有理性人的角度来看，除非确实存在代笔，否则就是不符合经验和逻辑的。这就更增加了公众对韩寒天才能力的怀疑，也增加了我对韩天才能力的怀疑。当然这也不是说韩寒的自认就一定意味着有代笔，而是说从上述反应来看存在代笔的可能性比较大。
话说至此，果然是两边不讨好也！不过，既然本来就不想讨好任何人，也就随他去吧。对证据法感兴趣的童鞋，自然可以一起平等地讨论。只是将某方或某韩奉为神明的，请离我远去。有的人只要听说是反对某一方的，就一棍子打死，或者恶语相向，这都是非理性的表现。我认为真正的公共生活，应当是论战的各方都能对对方的人格给于充分的尊重。惟其如此，社会才能趋于成熟和理性。借用一下易中天教授的话：一个有着韩寒的社会是可爱的；一个允许方舟子质疑韩寒的社会是更加可爱的；一个允许对方舟子质疑韩寒的事件进行证据法分析的社会就是超级可爱的了。
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one美-阳光2012-04-09 11:47:18 [举报]
来自one美-阳光的评论
朱祖飞律师2012-04-09 11:48:44 [举报]
赞同易老师的分析，法律人应当站在法律角度分析。“前天因为说了一句方舟子的质疑是有一定道理的，希望大家理性看待方舟子的质疑，就遭到韩粉两记闷棍，算是领略了韩寒一方的厉害”。
来自朱祖飞律师的评论
wolverineheart2012-04-09 11:53:12 [举报]
楼主这篇文章写的确实是挺好的 我一直很好奇在法律方面这个事情是怎么判定的。
但是因为我本人缺乏相关的知识 所以也说不出个所以然来， 看了楼主的文章感觉豁然开朗。
还有就是想补充几点：
1.韩寒在初期的时候是有回应的，不管是对于麦田还是方舟子，回应都是自己没有代笔。但是看对方不听自己的意见，就放弃再回应了。
2.韩寒一开始说要起诉方舟子，但是后来放弃了，是不是就是因为知道自己就是起诉也不会有结果？ 因为方舟子提出的论点如果需要构成诽谤，则韩寒必须证明自己没有代笔。但是事实上一个人无法证明自己没有代笔，所以即使是起诉也没有结果。
3.方舟子在"推论"阶段，就给韩寒下了各种结论，并且利用自己的影响力将"推论"说成是"推定"，这种行为是否欠妥？
之光2012-04-09 11:56:38 [举报]
说得挺好，我是一名医务工作者，现在偏支持韩寒，我认同您的说法。我个人的看来，方舟子质疑有对有错，我想问一下，如果在质疑过程中，有质疑是错误的，或者被证实错误，是否需要在公众面前澄清？如果这种错误对别人造成了影响，需不需要负相关的责任？法律对公共领域的质疑，有没有法律的界定，比如说经过证实以后才能传播。还是说，可以无止尽的传播，质疑？
真实2012-04-09 12:01:21 [举报]
没意思,说了等于没说,路金波或者所谓的真实作者不出来说文章是他写的,啥证据推演也木有办法.说一通喊一嗓子,专业人士只在这论证无非添些口实.何况就算是抄,也可以说抄自己的.那么工整的作品,一般都会是改写个两三遍才有可能的.这也同样符合常识和逻辑.
松儿2012-04-09 12:09:48 [举报]
有意思 出现技术流了
方韩这个事我觉得有点类似于有个人被杀了 韩寒有杀人嫌疑 然后他提供不了不在场证明 但是方舟子也提供不了直接证据 只能通过推理得出韩寒杀人的可能性
但是 方舟子在没办法提供证据直接证明韩寒杀人的情况下就叫嚣韩寒是杀人犯 这是不是能构成诽谤呢？
像猪在飞2012-04-09 12:48:25 [举报]
好文章，方有权评判，至于对不对，证据，论证说话。韩寒不应怕质疑。
来自像猪在飞的评论
巴塞罗那3432012-04-09 12:58:05 [举报]
“韩寒骗局”是一个文化乃至社会事件，不宜以“法学”的角度去分析这些证据。就像学者们考证《红楼梦》后四十回是否为曹雪芹所写一样，这不是我们通常理解的“证据”能解决的。因此，不赞同法学界人士就“韩寒骗局”事件以其本专业的知识发表看法。
来自巴塞罗那343的评论
将来并不遥远2012-04-09 13:55:36 [举报]
写的很好 学习了 看来法律还是能教会人理性。不过 韩寒回应没搞清楚，新年前后，韩寒做了很多自辩，发表在博客里，最后一篇《呈堂证供》声明解释到此为止。一个人时间有限，不可能长时间回应质疑，所以对以后的质疑不理睬，不能称为自认吧？还有就是因为想着以后的句子，当前的字写错的可能是存在的。
来自将来并不遥远的评论
孙毅_远心他爹2012-04-09 14:13:52 [举报]
方舟子的确有质疑的权利。但他现阶段的言行已经俨然将自己化身为法官了，纯粹成了单方面的认定，超出了质疑的范畴。令人无法接受。再者，博主既然从证据法出发洋洋洒洒，是否可分析一下韩寒到底要提出什么证据才可以证明自己的清白？我是想不出来了。最后，我觉得这场闹剧真的很无聊。
来自孙毅_远心他爹的评论
阿华2012-04-09 14:44:33 [举报]
『将“管锥篇”写成“编锥篇”，』请易老师改正，不然方舟子按常理会认为是别人代笔的。
阿华2012-04-09 14:59:04 [举报]
哦，有空希望易老师能够用证据法揭开一直困惑人们的疑问：戏剧《哈姆雷特》《威尼斯商人》《李尔王》《奥赛罗》……的作者到底是谁？
杯酒释怀112012-04-09 15:04:50 [举报]
哎，字不会写很正常啊，尼玛你没有写过错字吗？在你十几岁的时候？
来自杯酒释怀11的评论
阿华2012-04-09 15:10:54 [举报]
方舟子曾在节目中要求韩寒出面应对，主持人问：“韩寒若和你对质，那么评判对与错的人应该请谁？”---方舟子回答：“不用别人，我就可以，我能感觉出来他是对还是错."----当时我有一种想把电脑砸掉的感觉~~~~方舟子试图构建当代唯一的“科学与伪科学、抄袭与非抄袭、真的和假的、对的和错的”等方面的“裁判所”，其自身则是终极裁判者和唯一裁判者。哦，还有个2——司马南、吴法天！！这就是方舟子不问动机的动机。
非本人的微博2012-04-09 15:24:57 [举报]
文中“论战的各方都能对对方的人格给于充分的尊重” 应为“论战的各方都能对对方的人格给予充分的尊重”。
来自非本人的微博的评论
林洪翼2012-04-09 15:26:14 [举报]
请教您文中一句话，方舟子的质疑不能作为证据，但从证据中进行事实推论有无道理可由法官自由衡量，这句话有没有矛盾，既然没证据资格，怎么还要进入法官衡量的视野。另外，能顺便科普您文中的最佳证据规则吗
来自林洪翼的评论
非本人的微博2012-04-09 15:26:50 [举报]
“惟其如此，”应为“唯其如此，”
来自非本人的微博的评论
非本人的微博2012-04-09 15:30:33 [举报]
“我能想象出的合理解释，就是这是抄写出来的文字，” 象应为像。
来自非本人的微博的评论
张三2012-04-09 15:50:37 [举报]
疑问：
一、方的推论只是根据一些没有写过写过二十万字的小说的普通人的经验得出的推论。只在考试的时候写800字的命题作文和一口气半年写了二十万字的小说，是不一样的的经历，故而积累了不一样的经验。从800字考试命题作文的经验来推断二十万字随性创作小说的经验，法律上会考虑吗？是不是只有当一个有过长篇小说创作经验的作家来得出这个推论时才有说服力呢？
二、如果方的推论是站不住脚的，这种铺天盖地的质疑，而且口气是铁板钉钉的口气，其中不乏很多错误和误导，会构成名誉损害的，这种损害，方是否涉嫌损害他人名誉？需不需要付法律责任？
三、从内容上看，我根据经验得出，一个50岁的父亲不可能写出那么贴近中学生生活的东西，这一点有没有说服力？这个推论说服力强不强？
以上疑问为了讨论，望解答。
张三2012-04-09 15:56:17 [举报]
刚才第二条的时候少说了点东西，方作为很有影响力的人，根据所谓推论来大肆宣传，是否涉嫌损坏他人名誉呢？
孙百通2012-04-09 16:01:47 [举报]
看了，有一定的道理。之所以有人都来砸你的场子，是因为你的例子举得太少，如果再增加一个方舟子对基金问题的对比应该更有说服力，而且，你本身有比较明显的怀疑韩寒代笔的立场，这影响了文章的可信性。
来自孙百通的评论
孙百通2012-04-09 16:05:50 [举报]
【我自己的写作经验——我相信大多数从事文字工作的人应当都会有相同的经验——这样的错误应当不是粗心大意能够解释的。】很明显有很多从事文字工作的人跟你的经验不同。
来自孙百通的评论
阿华2012-04-09 16:32:03 [举报]
如果通过证据分析证实菊花没有抄袭，方舟子基金不涉及贪污或诈骗。那就圆满了。
阿华2012-04-09 16:41:02 [举报]
方舟子试图构建当代唯一的“科学与伪科学、抄袭与非抄袭、真的和假的、对的和错的”等方面的“裁判所”，其自身则是终极裁判者和唯一裁判者。哦，还有个2——司马南、吴法天！！这就是方舟子不问动机的动机。
方舟子“质疑”之意不在“救”，在于“删谁”也！！如此文学“打假”行业的兴盛，其深层次的内涵是啥？不正是欲把文学创作关进笼子里吗？方舟子进军文坛不就是武大郎开始在文坛开分店了吗？新兴的“铁证”韩学把文艺批评导向歧路，给文学界将会带来启蒙还是繁荣？
方舟子的“自证”经验和双重标准“逻辑”必将在菊花和基金上发扬光大！拭目以待！！ |
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发表于 4-9-2012 01:09:48
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