徐昕：超越法律打击谣言 危害远甚于谣言

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2013年9月9日下午，“两高”公布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，引起网络“恐惧症”。该《解释》于2013年9月10日起施行。

以前，打开微博总是大量“求转发”的私信和爱特，倍感骚扰。今后，或许会“求不转发”了。因为根据该《解释》，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”，可构成诽谤罪。二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，也认定为“情节严重”。网友戏称：爱他，转他；恨他，也转他。网友还提出，微博应升级，设置限制转发数和点击数的功能。

不仅对构成诽谤罪的“情节严重”要求极低，而且对可公诉的诽谤罪作了扩大解释。《解释》明确了适用公诉程序的条件，即“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形：引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族宗教冲突的；诽谤多人造成恶劣影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；其他严重危害社会秩序和国家利益的。

更令人忧虑的是，该《解释》规定了利用网络实施的寻衅滋事犯罪，对寻衅滋事罪进行扩大解释，“利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为，以及编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

两项扩大解释明显超越了立法，属于越权解释。根据《刑法》第293条之规定，寻衅滋事罪的客观方面包括如下四类行为：(一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事。造成公共场所秩序严重混乱的。法律并未明文规定，网络空间属于公共空间。该《解释》将网络空间推定为公共场所，突破了立法的明文规定，扩张了寻衅滋事罪的适用，违反了罪刑法定原则。

而且，寻衅滋事罪原本就是一个“口袋罪”，从旧刑法的流氓罪中分列出来，却延续了流氓罪的定义不清、内容宽泛、适用混乱的缺陷。就法理而言，寻衅滋事罪存在缺陷，在司法实践中经常出现对罪刑法定原则的冲击，因此，多年来法学界废除的呼声不断。今天，我们更必须大力呼吁，尽快废除寻衅滋事罪。

《刑法》第246条规定，侮辱、诽谤罪告诉的才处理，同时也设定了例外，“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。该例外条款原本在法理上就存在混乱，成为公权力打压言论的工具。这次司法解释将该例外条款作扩大解释，更暴露了该条款的问题，建议尽快废除例外条款，将侮辱、诽谤罪限定为自诉案件，告诉的才处理。

谣言应当打击，但必须依法打击，不能扩大化，运动化。“两高”未面向公众征求意见，迅速通过这一司法解释，明显与打击谣言的运动相关。从具体内容来看，《解释》对立法随意进行扩大解释，说是为这场“运动化司法”进行背书。

该司法解释明显削弱了《宪法》第35条规定的公民言论自由权，以及第41条赋予的公民监督权（对国家机关和国家工作人员提出批评、建议、申诉、控告、检举的权利），有违宪之嫌，公民可依《宪法》第41条、《立法法》第90条向全国人大上书，提出对该《解释》进行合法性审查。

法律保护的言论自由，包括不当言论的自由；不当言论只能依法律的明文规定处罚，绝不可越法妄为。宪法规定的监督控告权，应当容忍可能存在部分不实、但没有恶意造谣故意的实名举报。网络谣言具有社会危害性，应予坚决打击，但必须依法打击。突破法律的明文规定，对可公诉的诽谤罪作扩大解释，以寻衅滋事罪惩治网络谣言，是公权的肆意滥用，危害远甚于谣言。

此外，以前我主张：中国特色的司法解释制度急需改革，因为该制度长期以来存在“越权”解释、解释主体多元、形式混乱、制定程序简单随意、撤销监督机制缺位等问题。该《解释》的通过让我对这种“渐进式的司法改革”产生了疑问，现在或许应该主张：法院、检察院的司法解释权须尽快废除。