易延友：非法证据排除规则的立法表述与意义空间

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易延友：非法证据排除规则的立法表述与意义空间——《刑事诉讼法》第54条第1款的法教义学分析
2017-07-07 易延友 刑事网

——易延友——

作者  |  易延友，清华大学法学院教授，博士生导师
来源  |  《当代法学》2017年第1期

【摘要】认真对待《刑事诉讼法》的方法就是努力把《刑事诉讼法》解释好，而不是一味地批评它，或修改它。对《刑事诉讼法》有关非法证据排除规则的立法表述与意义空间进行分析与阐述，才能使规则更加明确和具体，从而具有可操作性。基于法教义学的方法对我国《刑事诉讼法》第54条进行分析，不难发现，该条规定中的“等非法方法”，应当是指侵犯了公民基本权利的方法，而不仅仅是“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等与刑讯逼供在形式上完全类似、性质上同出一辙的方法。同样地，对于物证、书证等实物证据的排除，传统的裁量排除思维模式并不符合《刑事诉讼法》的立法本意；相反，对于实质性程序瑕疵，立法实际上采取了强制排除的立场。所谓“实质性程序瑕疵”，就是指侵犯了犯罪嫌疑人、被告人基本权利的程序瑕疵，具体包括反对强迫自我归罪的权利、获得律师帮助的权利、住宅不受任意侵犯的权利等。除此以外，根据《刑事诉讼法》第54条的表述，间接渊源于违法行为的证据，也应当予以排除。换句话说，“毒树之果”原理在我国刑事诉讼中同样适用。同时，结合《刑事诉讼法》第57条的规定，第54条关于非法证据排除的规则并不适用于辩护方提供的证据。但是，纪委收集的证据却显然受第54条的约束。

【关键词】非法证据排除；法教义学；立法表述；意义空间；毒树之果

引言


《刑事诉讼法》54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该规定系2012年《刑事诉讼法》修改过程中增加的条款，是关于非法证据排除规则适用范围的集中表达，也是我国《刑事诉讼法》以立法形式第一次正式确立非法证据排除规则的标志。然而，无论是在理论上，还是实践中，对于上述规定的理解都存在重大分歧，也远未触及立法原意。如何理解“刑讯逼供等非法方法”和“暴力、威胁等非法方法”中的“等”？非法实物证据是否一律裁量排除？什么是“可能严重影响司法公正？”什么是“补正或者作出合理解释”？间接渊源于违法行为的证据是否要排除？辩方证据是否也在非法证据排除之列？对这些问题的回答，直接关系到非法证据排除规则的立法旨意能否实现，也关系到非法证据排除规则的具体实践。

应当说，自1998年司法解释关于以非法方法获得的言词证据应当予以排除的规定算起，我国非法证据排除规则已经确立十余年。理论界关于非法证据排除规则的介绍性、翻译性、评论性、批判性讨论也早已汗牛充栋，其中不乏可圈可点之处。但在2012年《刑事诉讼法》正式规定了非法证据排除规则之后，理论上对于非法证据排除规则立法的阐述和讨论却几乎毫无新意，有些观点完全与《刑事诉讼法》确立非法证据排除规则的目的背道而驰。更为不幸的是，这些错误理解如今却大行其道，甚而有逐渐成为主流观点之趋势。还有一些观点看上去很正确，但是提出观点的人却完全无视《刑事诉讼法》文本的存在。有些观点理论，不知道作者是在探讨美国法，还是对我国《刑事诉讼法》提出的立法建议。对本国《刑事诉讼法》文本的意义探求，仍属蜻蜓点水，浅尝辄止。

拉伦茨认为，法学就是以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，探求法律问题之答案的学问，其主要目的是探讨规范的意义。[1]拉伦茨这里说的“法学”，就是法解释学，又称“法教义学”。[2]法律规范都是有解释空间的，在这个解释空间内，可以赋予同一法律规范不同的含义，而在解释的时候只能从中选择一种作为对该法律规范的解释。[3]之所以要对法律进行解释，是因为所有的法律语言都具有多样的说明可能性；正是由于这种多样的说明可能性，才使得语言具有丰富的表达力及配合各种情势的适应力。拉伦茨指出：那种认为只有在法律文字特别模糊、不明确或相互矛盾时才需要解释的观点完全是一种误解，因为“全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释”。[4]

刑事诉讼法学按其本意，应当属于法解释学，或法教义学。然而，刑事诉讼法解释学虽起步于20世纪80年代，却止步于90年代。在《刑事诉讼法》刚刚颁布生效的年代，多数法律学人都还是认真对待《刑事诉讼法》的，因此比较认真地探讨了《刑事诉讼法》条文的含义，著书立说也无不以《刑事诉讼法》的文本为依据。但自90年代以来，法解释学反被讥讽为“注释法学”，成为人们争相批判的对象；人人以批评现行立法、呼吁修改立法、参与修改立法为荣。这导致法解释学不昌，“法修改学”甚嚣尘上。本文认为，只有学者们自己认真对待《刑事诉讼法》了，实务部门才可能认真对待《刑事诉讼法》。只有大家都来探求《刑事诉讼法》的文本意义了，《刑事诉讼法》才可能得到充分的解释，这样提出的立法建议也才具有针对性。因此，本文尝试对前述《刑事诉讼法》之规定的意义空间作一探索，以求正确理解《刑事诉讼法》的立法意图、非法证据排除规则的内在价值，并勾勒出具有实效意义的非法证据排除规则。
一、非法言词证据：从形式解释到实质解释

（一）形式解释与实质解释：“等非法方法”的两种解释方向

《刑事诉讼法》对非法证据排除的规范以言词证据为起点，本文也从非法言词证据的界定开始。《刑事诉讼法》54条将言词证据排除的条件限定为“刑讯逼供等非法方法”以及“暴力、威胁等非法方法”。这里说的“刑讯逼供等非法方法”，“暴力威胁等非法方法”，是否仅包括与刑讯逼供或暴力威胁在行为方式上类似的方法？目前理论和司法解释都拘泥于“刑讯逼供”、“暴力、威胁”等文字，从而对“等非法方法”作出了意义十分限定的解释。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(2013年1月1日发布，以下简称“《最高法解释》”)第95条将“刑讯逼供等非法方法”解释为：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

很显然，最高人民法院认为，刑讯逼供等非法方法，就是指肉刑或者变相肉刑，或者其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法。在这里，刑讯逼供等非法方法中的“等”，是指在形式上与刑讯逼供相同或类似的方法，它与刑讯逼供的共同点在于：它们都必然使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，从而迫使其违背意愿作出供述。换句话说，凡是不会使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，都不属于“等”所包含的方法，本文称这种解释为形式解释。

但是，对于此处的“等非法方法”，完全还可以做实质化的解释。那就是，对于毫无证据基础的非法拘禁、完全没有合法根据地限制或者剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利等行为，由于侵犯了犯罪嫌疑人的基本权利，也属于“等非法方法”的范畴；以这些方式获得的犯罪嫌疑人、被告人供述，也应当予以排除。理由是，刑讯逼供的本质，是侵犯犯罪嫌疑人、被告人的反对强迫自证有罪的特免权；刑讯逼供获得的供述必须予以排除，最根本的原因不是因为这种行为给犯罪嫌疑人、被告人带来了生理上或精神上的疼痛或痛苦，而是因为它侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。刑讯逼供等非法方法，就是指侵犯被告人强迫自我归罪等权利的方法。法律排除刑讯逼供获得的供述，本质上是排除以侵犯基本权利的方法获得的供述。犯罪嫌疑人、被告人除了反对强迫自我归罪的权利，还有其他一些基本权利，如人身自由不受任意侵犯、获得律师帮助等，侵犯了这些权利获得的供述，也应当予以排除，这就是实质解释。它注重的是刑讯逼供这种侵犯基本权利行为的本质，揭示的是非法证据排除规则保障基本权利的实质，而并不仅仅是注重刑讯逼供造成个人身体或者精神痛苦的形式内容。

（二）形式解释不符合文义解释的基本规则

本文赞成对“等非法方法”做实质解释，第一个理由是，形式解释不符合文义解释的基本法则。因为，形式解释只包含了刑讯逼供的方法，却没有包含“等非法方法”。《布莱克法律词典》将“刑讯逼供(torture)”解释为“为了实施惩罚、逼取供述或其他信息，或者获得施虐产生的快感而施加于肉体或精神上的强烈痛苦”。[5]联合国《禁止酷刑公约》也将“刑讯逼供、酷刑(torture)”界定为“蓄意造成一个人肉体或精神上的剧烈疼痛或痛苦”的行为。[6]可见，刑讯逼供、酷刑都是指造成肉体上或精神上剧烈痛苦的行为方法。我国最高人民法院关于刑讯逼供的司法解释，其文字表述的源头应当就是联合国《禁止酷刑公约》关于酷刑(刑讯逼供)的定义。按照这个定义，凡是造成肉体上或精神上强烈痛苦的方法，都属于刑讯逼供。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(2013年10月9日)将“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等方法获得的供述均作为非法证据排除的对象，仍然没有超出刑讯逼供的意义范围，它们都只是刑讯逼供的具体表现形式，不是刑讯逼供之外的其他方法，不属于“等非法方法”。

从汉语语法规则来看，“刑讯逼供等非法方法”一定包括了刑讯逼供之外的其他方法。“等”在列举方法上既可以表示列举未尽，也可以表示列举后煞尾。因此，有时候仅从语法上并不能确定“等”究竟是表示列举未尽，还是列举煞尾。但是，根据习惯，当文本表述中只列举了一个名词时，应当而且只能理解为列举未尽。因为，如果理解为列举煞尾，这个“等”就完全没有必要。《刑事诉讼法》将供述限定为“刑讯逼供等非法方法”，就说明除了刑讯逼供的方法之外，一定还有其他方法也在该条文所禁止的方法之列。此处的“等”，只能理解为列举未尽，而不能理解为列举煞尾。

语法解释就是按照一个语言共同体的语言习惯以及立法者的语言规则对法律用语赋予特定的意义。[7]因此，最高人民法院对刑讯逼供“等非法方法”的解释，将其限定为造成剧烈疼痛或痛苦的方法，实际上是将“等非法方法”都限定为刑讯逼供的方法，属于将此处的“等”理解为列举煞尾，不符合汉语的语法习惯，当然不符合文义解释的基本规则。

（三）从文字表述推测立法意图，也应当赞成实质解释

刑讯逼供只是侵犯基本权利的众多方法中的一种，所以法律使用了“等”字，表示列举未尽，防止基本权利受到其他形式的侵犯。只有如此解释，才符合《刑事诉讼法》54条的立法目的。如果对“等非法方法”做形式解释，就是忽略了该条文的立法旨意，故意限缩了第54条保护的权利范围，等同于削减了第54条对权利的保护，自然不符合立法本意。既然“刑讯逼供等非法方法”应当包括刑讯逼供以外的非法方法，那么，此处的“等非法方法”也就只有解释为包括刑讯逼供以外的非法方法时，才是符合立法者意图的。立法应当力求精炼，法律文本应当力求简洁，其所传递的意思应当力求明确，至少不应当引起误解。如果立法者在第54条只想将刑讯逼供方法包括在内，就不会使用“等”字来分散注意力，引起误解；更不会以增加一个无用的汉字的方法来破坏法律的简洁和精炼的特征。

（四）有些学理解释和司法解释也支持或接近实质解释

其实，对于言词证据，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》也接近于实质解释，而并不单纯是形式解释，其指出：刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。在上述司法解释中，就没有将“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”作为“等非法方法”的前提条件。与最高人民法院关于“等非法方法”的解释有明显的区别。

值得一提的是，在一部主要由立法部门相关人员编写的《刑事诉讼法》释义著作中，作者对“等非法方法”也是解释为“违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法”。[8]这里的“违法程度”或者“强迫程度”与刑讯逼供或者暴力、威胁“相当”的方法，实际上就包含了除刑讯逼供以外的其他侵犯公民基本权利的方法。尤其是其中的“违法程度”“相当”这一说法，基本上接近于说，只要是侵犯到公民基本权利的方法，就是刑讯逼供等非法方法。只不过，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和立法部门工作人员的解释，仍然不够明确。它们虽然接近于本文所赞成的解释，但是与本文的实质解释仍然有一定的距离，仍然存在模糊之处，对于“违法程度”“相当”仍然需要进一步解释。只有把“违法程度”“相当”解释为“侵犯公民基本权利的行为”，才算是最终完成了解释的任务。

综上所述，《刑事诉讼法》之所以排除刑讯逼供取得的供述，是因为刑讯逼供侵犯了该法50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”这一权利，这才是刑讯逼供的实质所在。申言之，刑讯逼供获得的供述之所以必须排除，是因为这一手段侵犯了犯罪嫌疑人的基本权利。犯罪嫌疑人的基本权利除了不被强迫自证其罪，从而不受刑讯逼供以外，还有其他一系列的权利。所以，《刑事诉讼法》在此处用了“等”这个词，其目的就是表明：除了不受刑讯逼供的权利以外，犯罪嫌疑人的其他基本权利也要予以尊重，因此，凡是以侵犯基本权利的方式获得的供述，都必须予以排除。
二、非法实物证据：从裁量排除到强制排除

齐佩利乌斯认为：“解释法律意味着对法律用词的涵义进行探究，也就是说，探究该法律用词所表达的事实、价值和应然观念”。[9]对于非法证据排除规则而言，最具争议性的问题莫过于对实物证据排除规则的应然模式的理解，以及由此发生的对现行法条的阐释。本部分试对此提出本文的见解。

(一)“可补正的排除”及其理论缺陷

2010年6月，最高人民法院等五机关联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“《非法证据排除规定》”)第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”对于上述规定，理论界有的称之为“可补正的排除规则”，有的称之为“瑕疵证据补正规则”，并就这些规则展开了论述。[10]2012年，修正后的《刑事诉讼法》54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”对此规定，多数学者均秉持了对2010年《非法证据排除规定》的解释立场，也就是认为该规定仍然应当理解为“可补正的排除”，也就是裁量排除。

根据这一立场，对于物证、书证等证据，当作为非法证据予以排除时，必须具备以下几个条件：(1)收集的物证、书证不符合法定程序；(2)可能严重影响司法公正；(3)不能补正或作出合理解释。根据这一解释，《刑事诉讼法》对于非法实物证据实际上采取了裁量排除优先、迫不得已才要求必须排除的政策。换句话说，对于收集物证、书证不符合法定程序、从而可能严重影响司法公正的，首先必须允许侦查机关补正，在无法补正的情况下，应当允许侦查机关作出合理解释；只有在既不能补正，也不能作出合理解释的情况下，才予以排除。

例如，在一本主要由立法机关工作人员参与的关于2012年《刑事诉讼法》解释的著作中，对于《刑事诉讼法》54条第二句话是这样解读的：违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有唯一性，一旦被排除就不可能再次取得。大部分国家的法律对于违法取得的实物证据，都没有规定绝对予以排除，而是区分情况作不同的处理。本条统筹考虑惩治犯罪和保障人权的要求，规定对于收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据才应当予以排除。[11]

萨维尼认为，法律解释的任务，就是将自己在观念上置于立法者的立场，人为地重复他的活动，也就是重构法律中固有的观念。[12]若将我们在观念上置于立法者的立场，将不难发现上述解释并不符合《刑事诉讼法》立法原意。因为，在有些场合下，“补正”除了浪费司法资源以外，没有任何意义。例如，法律规定搜查应当有搜查证，紧急情况下的逮捕、拘留附带的搜查可以没有搜查证。假定两名警察在并非执行逮捕、拘留的场合，在没有搜查证的情况下实施了搜查，在此情况下，如果我们按前述思路来解决这一违法搜查问题，则首选的方案是补正，其次是作出合理解释，最后才是排除(也还可以裁量不排除)。但是，在前述假设案例的情况下，如果对无证搜查的行为进行补正，就是补一个搜查证而已，这在现行体制下毫无障碍，公安机关重新签发一个搜查证就行了。最多再补充侦查，把已经经过非法搜查获得的物证、书证放回原处，在补发搜查证之后重新搜查一遍——如果这就是立法原意，岂不是自欺欺人？法律不会要求执法官员做没有意义或者只有负面意义的事情。因此，补发搜查证，或者补充搜查证之后将已经获得的物证、书证放回原处，再重新侦查一次，以“补正”原非法搜查存在的程序性瑕疵，绝非《刑事诉讼法》的立法本意。

再说“作出合理解释”。警察在明知没有搜查证且明知搜查应当有搜查证的情况下，却实施了搜查，除了用“故意”来解释，或者用“明知且明智地违反法律”来解释以外，哪里还能有别的“合理解释”呢？当然，我们还可以通过另一途径正当化无证搜查的行为，那就是：在紧急情况下，出于打击犯罪的需要的，可以进行无证搜查。但是，得出这一结论的前提是法律为搜查证的要求设置了紧急情况的例外。但是现行《刑事诉讼法》并没有设置这一例外。如果在非执行逮捕、拘留的情况下遇有紧急情况也可以不另用搜查证进行搜查，立法者就会在第136条第2款明文加以规定，而不会在第54条隐晦地进行暗示。可见，以紧急情况为由来解释无证搜查，很难在现行《刑事诉讼法》的框架下获得正当化，这样的解释不属于《刑事诉讼法》所说的“合理解释”。

综上所述，“可补正的排除”规则显然不符合立法原意。因此对《刑事诉讼法》54条关于物证、书证排除的解释，必须另辟蹊径。

(二)强制排除乃应有之义

本文认为，对于非执行逮捕、拘留情境中的无证搜查，侦查人员实际上无法提供《刑事诉讼法》能够认可的“补正或合理解释”。也就是说，并不是对于所有的违法搜查、扣押物证、书证的行为都能够补正或提供合理解释。对于有些违法搜查、扣押的行为所获得的证据，其实并没有“补正或者作出合理解释”这个选择项。相反，在某些情形下，对违法搜查、扣押获得的物证、书证，唯一的选项就是排除。

应当承认，从语义上看，传统解释并不违反字面含义。按照汉语习惯，完全可以将54条的规定理解为“所有存在程序性瑕疵的物证、书证都应当予以补正或者作出合理解释；只有不能补正或作出合理解释的才应当予以排除。”但是，这一解释并不是唯一解释。因为该规定也可以理解为：“……(能够予以补正或作出合理解释的，就)应当予以补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据就予以排除。”把括号内的话加上去，就意味着立法者想要表达的意思实际上是：在能补正或作出合理解释的情形下，就补正或作出合理解释；不能补正或作出合理解释的情形下，就直接加以排除。有些情形是能够补正或作出合理解释的，因此补正、作出合理解释、排除都是选择项，但有些情形无法补正或作出合理解释，排除就是唯一的选择项。

需要强调指出的是，本文并不认为《刑事诉讼法》54条关于物证、书证的排除规则一律都是强制排除。本文主张的解释方案与传统观点主张的解释方案的区别在于：传统观点认为，对于所有的物证、书证，都是裁量排除规则；本文则认为，只有部分情形下，对物证和书证才是裁量排除规则，在另一部分情形下，对物证和书证实际上是强制排除规则。从《刑事诉讼法》54条关于实物证据排除的表述来看，这句话中间用了一个分号。分号的意思就是分号前后的选择都属于语义的范围。“予以补正或者作出合理解释”与“应当予以排除”乃是并列关系，不是递进关系。因此，对该规定的含义也可以解释为：能够补正或者作出合理解释的，就补正或者作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，就予以排除。可见，排除与补正和作出合理解释之间不一定是递进关系。

也许有人会提出质疑，第54条明明是递进关系，怎么能随意把自己的话加进去作为立法者的话呢？本文认为，把括号中的话放在第54条的文本中，从上下文来看，并不违反语法逻辑，也不见得违反立法本意，其很可能就是立法者在表述时为了语言精练而省略的话。可见，递进关系并不是第54条关于实物证据排除的唯一解释。既然不是唯一解释，就要看哪一种解释更符合立法原意，更符合逻辑和经验。要看哪一种解释更符合立法原意和经验逻辑，就要看是不是所有存在程序性瑕疵的物证、书证都可以补正或作出合理解释。如果所有具有程序性瑕疵的物证、书证的程序性瑕疵都可以补正或者作出合理解释，那么，这种解释也许就是正确的。如果并非所有的程序性瑕疵都可以补正或者作出合理解释，这种立场就一定是不正确的。

那么，是否存在既不能补正也不能作出合理解释的情形呢？如前所述，这一情形是存在的。对于那些不属于执行逮捕、拘留情形下的无证搜查，没有办法进行补正，补正属于自欺欺人，也不能作出合理解释，唯一合理的解释就是藐视法律。换句话说，对于有些程序性瑕疵，一旦发生，就无法弥补，只能通过排除证据来进行救济。

其实，从《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中也能找出类似的解释，其66条第3款规定：“本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。”根据上述规定，“补正”是指对“取证程序上的非实质性瑕疵进行补救”。换句话说，补正的对象仅限于“非实质性瑕疵”；对于存在“实质性瑕疵”的物证、书证，实际上是不适用补正的。这一规定说明，“瑕疵——补正——作出合理解释——排除”这一公式并不适用于所有非法获得的物证、书证。传统解释均认为，按照《刑事诉讼法》54条之规定，对于有程序性瑕疵之物证、书证的排除，均适用“补正——作出合理解释——排除”这一公式，也就是补正在先，作出合理解释可选择使用，只有两者均无法适用时，才选择排除。这一立场的前提条件就是：所有的程序性瑕疵均要么可以补正，要么可以作出合理解释；不存在既不能补正，又不能作出合理解释的程序性瑕疵。但恰恰是这一前提条件本身存在重大瑕疵。事实上，并非所有的程序性瑕疵均可以补正或者作出合理解释；相反，有一些重大瑕疵既不能补正，亦不能作出合理解释。在此情形下，排除证据是唯一的选择，而不是排在第二顺序的选择。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》66条第3款的意义，就是确认了这一情形的存在。这一情形的存在反过来又确证了本文的立场实际上是对《刑事诉讼法》54条的文义解释，至少是文义解释与目的解释的结合，而不是对第54条文义的扩张、限缩或者逾越。

基于以上理解，《刑事诉讼法》关于物证、书证的排除，实际上只有一部分情形是裁量排除(裁量不排除)，在一些特定的情形下，是不允许裁量排除的，法律规定的选择项只有排除。在这些特定的情形下，对于非法获得的物证、书证，实际上应当是强制排除。所以，对于实物证据，《刑事诉讼法》采取的乃是裁量排除与强制排除并存的做法，而不是像学者们所简单地认为的那样，一律是裁量排除。
三、“实质性瑕疵”的类型化

（一）究竟强制排除还是裁量排除要依所违反的规范性质而定

既然在发生“实质性瑕疵”的场合，对物证、书证的补救既不能是补正，也不能是作出合理解释，而是只能排除，那么，究竟什么样的程序性瑕疵属于“实质性的”，什么样的程序性瑕疵属于“非实质性的”呢？

对这个问题的答案，本来可以从“严重影响司法公正”的含义中寻找。对此问题，相关司法解释均采取了比较宽泛的立场，也就是将“严重影响司法公正”解释为既可能包含侵犯公民宪法权利的行为，也可能包含其他种类的违法行为。例如，《最高法解释》第95条第2款规定：“认定《刑事诉讼法》54条规定的‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”换句话说，任何违反法定程序的行为，都可能被认定为“可能严重影响司法公正”的行为。

前引立法机关工作人员编写的有关《刑事诉讼法》解释的著作也持此观点：“‘可能严重影响司法公正’是排除非法证据的前提，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害”。[13]该书中还对“补正”例举了“缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录”等情形，对“作出合理解释”例举了“对书证副本复制时间作出解释”的情形。在该书作者看来，勘验、检查笔录缺乏侦查人员的签名，书证副本的复制时间存有疑问等，均属于“可能严重影响司法公正”的情形。毫无疑问，这些情形所涉及的程序性违法，完全不涉及公民宪法权利的保护问题。可见，对“可能严重影响司法公正”的宽泛理解，为“补正或作出合理解释”以及“应当予以排除”之间属于并列关系的解释提供了前提和空间。也就是说，既然“严重影响司法公正”的行为包括的范围比较宽泛，那么，根据不同情形采取不同的补救也就成为题中之义。对于情节比较轻微的，“可能严重影响司法公正”的行为，补正或作出合理解释都是可以的；但对于情节比较严重的，“可能严重影响司法公正”的行为，就只能采取排除的措施。

实际上，我国《刑事诉讼法》上一直存在着四种不同的规范：一类是保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利的规范；一类是保障犯罪嫌疑人、被告人非基本权利的规范；还有一类是保障其他诉讼参与人权利的规范；最后是规定国家机关如何开展工作的提示性规范。本文认为，只有在违反了第一类规范的情况下，才需要排除非法证据。在违反第二类、第三类、第四类规范的情况下，不需要将证据当做非法证据来排除，把它们界定为瑕疵证据是比较恰当的。瑕疵证据就是其来源、其真实性等方面存有疑问，其对于发现真实有影响的证据。非法证据排除规则的目的和发现真实没有关系，它唯一的、最高的目标是保障人权，也就是保障基本权利。瑕疵证据通常只涉及真实性问题，最多也只是涉及非基本权利，不涉及人权保障问题，因此不需要排除；当然，控辩双方可以对瑕疵证据的证明力问题发表质证意见，但最终如何认定应由法官斟酌判断。

（二）“非实质性瑕疵”概念的澄清

本文认为，正是基于这一理解，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》才会将有关物证、书证的程序性瑕疵区分为“非实质性瑕疵”和“实质性瑕疵”，规则本身虽然没有提到“实质性瑕疵”这一概念，但是“非实质性瑕疵”概念的使用，已经表明了最高人民检察院实际上是承认了实质性瑕疵和非实质性瑕疵的区分。但是，其并没有明确什么是“非实质性瑕疵”或“实质性瑕疵”。前引立法机关工作人员撰写的关于《刑事诉讼法》条文释义的著作所例举的那些关于以非法程序收集的物证、书证可以补正或作出合理解释的情形，如果用来界定“非实质性瑕疵”，倒是比较贴切。可以补正或作出合理解释的情形，一般是缺乏侦查人员签名的勘验、检查笔录，以及复制时间存有疑问的书证副本等。这些情形，不正是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称“《死刑案件审查判断证据规定》”)中规定的情形么？

仔细观察，《死刑案件审查判断证据规定》的内容与《非法证据排除规定》的内容存在一定的交叉与重合：《死刑案件审查判断证据规定》重复了《非法证据排除规定》中有关非法证据排除范围的规定，但没有包括《非法证据排除规定》中有关非法证据排除程序的规定；同时，《死刑案件审查判断证据规定》中也规定了《非法证据排除规定》中没有规定的内容，那就是吸收和改造了英美传统上认为是基于发现真实而设置的有关可采性的证据规则。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中的“非实质性瑕疵”，实际上就是指违反了我国《刑事诉讼法》和相关司法解释中规定的、基于发现真实目的设置的一些技术性规则，例如搜查程序要求必须有见证人在场、见证人应当签名、侦查人员应当签名或盖章等规则，主要目的是为了保证法庭发现真实。这一概念所对应的“实质性瑕疵”，则是指违反了《宪法》和《刑事诉讼法》基于保障人权目的设置的规则，例如《刑事诉讼法》规定，搜查应当有搜查证，勘验、检查应当持有公安机关、人民检察院的证明文件，技术侦查应当经过严格的审批手续，等等。本文认为，对于这些规定的违反，既无法补正，也无法作出合理解释。这是因为，从公民宪法权利的角度来看，一旦侵犯了这些权利，权利受到侵犯就已经成为事实，这一事实不因补正而改变，也无法提供合理解释；对于这些受侵犯的权利而言，唯一合理和有效的救济方式就是将违法证据予以排除。

（三）实质性瑕疵的具体内容

既然“实质性瑕疵”是指侵犯公民宪法权利或者《刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利形成的程序性瑕疵，那么，公民宪法权利和《刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利又包含哪些内容呢？本文认为，非法证据的本质是对公民重大基本权利的侵犯。在美国，非法证据就是指以违反《宪法》的方式取得的证据，其之所以应当排除，就是因为它侵犯了公民的基本权利。我国《宪法》与美国宪法存在重大区别，我国《宪法》规定的程序性权利比较少，也比较模糊，我们不能像美国那样，将非法证据界定为违反《宪法》的证据，但在保护基本权利不受任意侵犯方面，我国非法证据排除规则和美国非法证据排除规则的功能应当是一样的。因此应将我国《刑事诉讼法》规定的非法证据界定为以侵犯公民(犯罪嫌疑人和被告人)基本权利的违法方式所取得的证据。本文认为这些权利主要包括公民的住宅、财物等不被任意搜查、扣押的权利，人身自由不被任意侵犯的权利，不被强迫自证其罪的权利，以及获得律师帮助的权利等。
四、间接渊源于违法行为的证据：“毒树之果”的中国语境

以上对非法实物证据和非法言词证据的排除规则做了一个初步的探讨。实际上，从基本权利保护的角度而言，区分言词证据与实物证据并无实质性意义。因为，根据言词证据固然可以获得实物证据，根据实物证据也可以强迫嫌疑人供出言词证据。问题的关键是，依据非法取得的证据获得的其他证据具有可采性吗？这个问题在《刑事诉讼法》上并没有明确的答案。本部分试图为这一问题提供一个教义学上的答案。

一、毒树之果原理：起源、涵义与意义

“毒树之果”的说法本来是一个比喻，它是将违法行为都比喻为毒树，将根据违法行为获得的证据比喻为毒树上结出的果实，简称为毒树之果。它最初要解决的问题，是间接渊源于违法行为的证据是否需要排除。在1920年的塞夫索恩诉美国一案中，美国联邦最高法院首次就间接渊源于违法行为的证据是否需要排除的问题作出了决定。该案执法官员在未获授权的情况下搜查了塞夫索恩公司的办公室，获得了一些书籍、纸张和文件。检察官发现错误后指出应当在大陪审团面前扣押这些证据，并在这些证据上用颜色做了标记。执法人员对这些书籍、纸张和文件进行了拍照和复制，并在这些物证照片和书证复印件的基础上重新制作了一份起诉书。法庭命令返还这些物品，但扣押了照片和复制件。政府认为，非法扣押是错误的，但是通过扣押了解到这些物品的知识则是有效的。该案上诉至联邦最高法院后，以霍姆斯为首的联邦最高法院判定政府行为违法，根据违法行为直接获得的证据必须排除，而且根据这些证据获得的有关案件信息也不得作为展开进一步侦查的根据：“法律禁止以某种特定方法获取证据的规定，其本质并不仅仅在于以如此方法获得的证据不能在法庭上使用，而在于这样的证据根本完全不能使用。”[14]

从该案语境来看，人们将间接渊源于违法行为的证据必须加以禁止的做法比喻为“毒树之果”，并不是说只有间接渊源于违法行为的证据才是毒树之果，而是说直接渊源于违法行为的证据属于毒树之果是毋庸置疑的，而间接渊源于违法行为的证据是否属于毒树之果则是需要讨论的；在塞夫索恩这个案件中，讨论的结论是：间接渊源于违法行为的证据也属于毒树之果，因此也必须予以排除。也就是说，毒树之果既包括直接渊源于违法行为的证据，也包括间接渊源于违法行为的证据，但其强调的重点，则是间接渊源于违法行为的证据。因此，当人们说毒树之果也要予以排除时，一般是指间接渊源于违法行为的证据也要予以排除。本文以下如无特别说明，也是在这个意义上使用“毒树之果”这一概念。

毒树之果原理是非法证据排除规则的一个基本原理。根据毒树之果原理，只要是渊源于违法行为取得的证据，无论是直接渊源还是间接渊源，都属于毒树之果，都必须予以排除。在美国，毒树之果之所以必须予以排除，主要是基于两点理由。首先，警察不能从自己的违法行为中获利。这在塞夫索恩一案霍姆斯的表述中体现的比较充分。按照霍姆斯的观点，如果只排除警察直接根据违法搜查获得的证据，而容许警察根据这些证据记载的信息进一步搜集其他证据，就意味着警察从之前的违法行为获得了利益。这与任何人不得因违法行为获益这一基本法治原则相违背。其次，与之相关的原理是，如果容许警察从违法行为中获利，就赋予了警察违法执法的动机，从而会在一定程度上鼓励警察实施违法行为，不利于公民宪法权利的保护。[15]

（二）我国非法证据排除规则同样适用毒树之果原理

如前所述，美国刑事诉讼中的毒树之果原理是为了保证非法证据排除规则所追求的震慑效果不打折扣。既然如此，那么，我国《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则是否也包含、或者说应当包含毒树之果原则的应用呢？本文认为，从我国《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的文字表述来看，应当认为间接渊源于违法行为的证据也要予以排除。也就是说，毒树之果原理在我国刑事诉讼中同样适用。

理由是：毒树之果原理强调违法行为和取得证据之间的因果关系。只要存在因果关系，则无论是直接渊源于违法行为还是间接渊源于违法行为，所取得的证据都应当予以排除。[16]从我国《刑事诉讼法》54条的规定来看，恰恰是强调违法行为和取得的证据之间的因果关系。《刑事诉讼法》54条对于非法证据排除范围的表述是：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。根据上述规定，对于言词证据，只要是刑讯逼供、暴力、威胁等方法取得的，就应当予以排除。换句话说，只要取得证据和刑讯逼供等非法手段之间存在因果关系，就应当予以排除。对于物证、书证，只要是收集的程序不符合法律规定，并同时满足该条文规定的其他条件，也应当予以排除。[17]可见，无论是犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，还是物证、书证，法律都只关注违法程序和证据取得之间的因果联系，而并未区分这种因果联系究竟是直接的因果联系还是间接的因果联系。

值得指出的是，法律在这里实际上设置了一个推定：只要取证程序违法，违法程序和依照该程序取得的证据之间就存在因果关系。在美国，联邦最高法院在认可“毒树之果原理”的同时，又确认了“稀释的例外”规则，也就是说，如果证据和违法行为之间的因果联系过于遥远，则该证据可以不排除；但是控方对于争议证据与违法行为之间没有因果关系的事实承担举证责任。[18]这说明，在美国法律上，当违法行为存在时，所获得的证据推定为与违法事实之间存在因果联系。当然，证据法上的推定只是一种法律上的事实推定，是在具备一定已知的事实基础时，法律对未知事实所做的推断。这种推断具有法律效力，但是该推断仍然可以被反对方证否。因此，推定事实虽然具有法律效力，却并不意味着该事实在自然事实的层面必然存在。实际上不排除存在这种情况：犯罪嫌疑人一开始是不准备招供的，但在侦查人员刑讯逼供的过程中，犯罪嫌疑人其实已经拿定主意立即招供，不过不是由于侦查人员的刑讯逼供，而是由于其他一些策略上的考虑，但是由于侦查人员刑讯逼供正在兴头上，反而延迟了犯罪嫌疑人招供的时间。在这种情况下，是否可以认定犯罪嫌疑人的供述基于自愿而无须予以排除？本文认为，如果公诉机关能够排除合理怀疑地证明犯罪嫌疑人的供述和刑讯逼供无关，该供述自然是可以得到容许的。但根据常理，公诉机关通常不可能证明这一点。因为，对于此种特殊情况的出现，往往只有被告人自己坦白承认方可明了，但既然被告方申请排除供述，就表明被告人对于该供述系刑讯逼供的自然结果是予以认可的，对于侦讯过程中其内心变化的过程自然不可能开诚布公，公诉方想要证明这一点也就无从谈起。

由此可见，只要取得证据和违法行为之间有因果关系，该证据就应当予以排除。《刑事诉讼法》条文本身就已经包含了，只要是通过违法行为取得的证据，不论是直接取得的，还是间接取得的，只要是被非法行为污染的，都要予以排除。

（三）成本、制裁理论支持毒树之果原理

从法律实施的效果来看，只有将间接渊源于违法行为的证据也予以排除，才能起到《刑事诉讼法》设置非法证据排除规则的立法效果。这是因为：如果不排除间接渊源于违法行为的证据，警察就可能将非法证据排除的后果当做侦查犯罪过程中付出的一个成本或代价(price)，而不是当成对其违法行为的一种制裁(sanction)。在这种心理机制的作用下，非法证据排除规则将很难发挥真正的作用。

“成本与制裁理论(price and sanction theory)”认为，尽管所有的惩戒机制都寻求吓阻某种特定的损害行为，它们作用的方式却很不一样。有些惩罚内化为施害行为的成本，有些惩罚则作为对施害行为的外部制裁而存在。成本性惩罚，也就是作为施害行为之成本的惩罚允许行为人选择造成损害，只是需要将其决定给他人造成损害的行为遭致的惩罚内化为其施害行为的成本。[19]

根据这一定义，成本型惩罚机制在道德上是中性的，它强迫行为人为自己给他人造成的损害支付成本，但是却允许它们实施此种损害行为而不对其加以道德判断。从而，惩罚成本化了的行为在道德上就成为可以接受的。尽管成本化的惩罚也保证受损者能得到一定的补偿，它们却只能吓阻不效率的施害行为，也就是行为人的收益小于成本的施害行为。

与之形成对照的是制裁型惩罚。制裁型惩罚是社会认为在道德上不正当因而特别需要加以预防的行为。[20]与道德中立的成本型惩罚机制完全不同，制裁型惩罚对那些社会认为错误的行为施以道德上的谴责乃至更多。它们通过威胁潜在的违规行为人要施加社会性的谴责以警戒行为人理性地行为，选择服从而不是不服从，选择小心翼翼地行为而不是粗心大意，以此吓阻这些社会所不希望发生的行为。从而，与成本型惩罚仅仅寻求吓阻不效率的危害行为不一样，制裁型惩罚试图吓阻所有的不当行为，而无论其是有效率的危害行为还是无效率的危害行为。

戴维斯指出，只有当惩罚机制被设计为允许警察在将可能遭致的惩罚内化为其行为的成本，并做出决定实施此类行为的人不会因此遭受耻辱时，对警察违宪行为的惩罚才应当称作成本型惩罚；与之相对，如果排除违法证据的目的是告诉警察，如此的违法取证是不能容忍的，则这种惩罚机制可以称作制裁型惩罚。[21]根据戴维斯的界定，排除毒树之果的规则更有可能属于制裁型的非法证据排除规则，而不排除毒树之果的规则显而易见只能属于成本型的非法证据排除规则，这一理解具有关键意义。

以成本与制裁理论来分析我国刑事诉讼中的非法证据排除规则，将不难发现，不排除毒树之果的规则将会在多个层面上对规则本身的目的造成损害。首先，它们会赋予执法官员违法的动机。因为违法行为只会导致直接渊源于该行为的证据被排除，警察却可以从这些被排除的证据中获得其他线索或者信息，对于这些线索或信息则可以放心使用，这就会给执法官员以通过违法行为获得这些线索或信息的强烈刺激。其次，这一制度安排不仅赋予执法官员违法的动机，而且还使他们心安理得地违法而没有任何道德上的负罪感。如前所述，成本型的惩戒机制属于道德中立型的惩戒机制，它赋予了行为人为或不为某种施害行为的自由选择权，而不会对其加以道德上的谴责。因此，成本型非法证据排除规则给予违法人员一种精神上的慰藉，有可能鼓励甚至纵容违法人员的违法行为，这显然不符合《刑事诉讼法》的立法本意。

不仅如此。不排除间接渊源于违法行为的证据还可能导致违法的情节更加恶劣，从而不仅使非法证据排除规则的效力降低，甚至有可能走向该规则所追求的法律效果的反面。以刑事拘留为例。按照《刑事诉讼法》的规定，拘留后应当在24小时之内将被拘留的人送到看守所羁押。如果侦查人员违法，没有在24小时以内送到看守所，一直在看守所外进行讯问，这样的讯问自然违法，其取得的供述也应当予以排除。如果只有在看守所之外讯问所获得的非法证据要予以排除，送到看守所以后再进行讯问获得的供述则不排除，就容易纵容甚至鼓励侦查人员把犯罪嫌疑人关到再也不敢翻供为止。那么，这样是鼓励违法取证、震慑违法取证，还是吓阻了违法取证呢？如果这么执行非法证据排除规则，那么《刑事诉讼法》的规定就毫无价值了。

再以刑讯逼供为例。如果将非法证据排除规则理解为成本型规则，则刑讯逼供获取的证据要予以排除，停止刑讯逼供之后所获得的证据一律不予以排除，从侦查人员的角度来看，就有可能采取一上来就将犯罪嫌疑人暴打一顿的策略，打到他一见到这个侦查人员就两腿发抖，再也不敢翻供。如果是这样的话，我们的非法证据排除规则还不如没有。在没有非法证据排除规则的情况下，犯罪嫌疑人还可能不会遭受如此残酷的刑讯逼供。有了这个非法证据排除规则，反而促使侦查人员一次性使用暴力，打到极致，让犯罪嫌疑人再也不敢翻供。

对于非法证据排除规则的这一作用，可以用历史上的一个故事来加以说明。秦朝丞相李斯被赵高诬蔑谋反下狱。李斯遭到残酷的刑讯逼供之后最终无奈承认谋反，心里想着等到哪天皇上亲自审讯时再翻供解释。赵高早料到这一点，就派人假装皇帝密使到狱中提审李斯。李斯果然翻供，之后遭受更加恐怖的毒打。如此反复几次，李斯再也不敢翻供。最后皇帝真的派了密使提审李斯，李斯不辨真假，“自诬服”。[22]

杨仁寿认为：“当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时，究应以何者为是，首须视法律见解与法律命题间有无抵触？可否调和？与之圆通而无矛盾者，始为正确的法律见解。”[23]由以上分析可见，否认毒树之果应当排除的观点，既不符合文本的涵义，也与非法证据排除规则设置的基本目的相违背，从而与该制度的基本命题相抵触。而主张毒树之果应当排除的观点，则与《刑事诉讼法》设置该制度的法律命题圆通而融洽。因此，通过非法行为间接取得的证据也要予以排除。
五、辩方证据是否排除

（一）控方有无资格申请非法证据排除：一个看似荒谬的问题

《非法证据排除规定》第13条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”根据上述规定，首先，控辩双方都可以对对方举出的证据的合法性提出质疑。其次，一旦证据的合法性受到质疑，控辩双方均有责任对自己提出的证据的合法性举证加以证明，因为“举证方应当对其取证的合法性予以证明”。对于控方而言，这一规则当然没有问题，因为控方天然地应当对自己举出的证据的合法性加以证明。但是，辩方为什么也要对自己举出的证据的合法性加以证明？控方为何有资格对辩方举出的证据的合法性提出质疑？

之所以提出这个问题，是因为2012年《刑事诉讼法》并未完全采用2010年《非法证据排除规定》关于证明责任的表述。《刑事诉讼法》第57条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”根据这一规定，只有人民检察院才需要对证据收集的合法性加以证明。换句话说，只有被告方可以对控方出示的证据的合法性提出质疑。因为，如果人民检察院可以对被告方出示的证据提出质疑，则被告方当然要对自己出示的证据的合法性加以证明；检察机关不可能对被告方出示的证据合法性提出质疑之后又对其加以证明。法贵简明，《刑事诉讼法》尤其如此。如果《刑事诉讼法》意图赋予检察人员申请排除以非法方法收集的证据权利，那么，当然意味着被告方要对自己出示的证据的合法性加以证明。如果立法者认为被告方举出的证据的合法性也可以由控方提出质疑，则法律规定就会表述为“在对证据收集的合法性进行调查的过程中，举证方应当对证据收集的合法性加以证明。”以“举证方”来替代“人民检察院”，既可以节省两个字，还可以完整地包容控辩双方均可就证据合法性提出质疑的涵义，何乐而不为？既然不为，说明立法者就是无意赋予检察人员对被告方出示的证据的合法性申请启动排除程序的权利。因此，该规定说明，《刑事诉讼法》完全否定了检察人员可以申请启动非法证据排除程序的做法。

另外，《刑事诉讼法》56条第1款、第2款分别规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行调查。”“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”该规定第1款实际上包含两层含义：一是人民法院启动非法证据排除程序的条件是认为可能存在《刑事诉讼法》54条规定的情形；二是人民法院自己在审理案件过程中如果对证据收集的合法性存有疑问可以主动依职权对证据的合法性展开调查。第2款则是有关申请启动非法证据排除程序的主体的限定，以及申请人应当承担的举证责任。根据第2款的规定，只有当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请排除非法证据；人民检察院因不属于当事人，也不属于辩护人、诉讼代理人，并不享有申请排除非法证据的权利。

当然，我们也可以争辩说，《刑事诉讼法》虽然没有规定人民检察院可以申请排除以非法方法收集的证据，却也没有禁止人民检察院申请排除以非法方法收集的证据，因此仍然可以提出相应的申请。但是，这显然不符合基本的法理。因为，第一，我国《刑事诉讼法》对于国家机关在刑事诉讼中的各项权力和权利均采取逐项列举的方式；如果一项权利没有明确赋予控诉一方，则通常意味着控方不享有相应的权利。例如，在回避问题上，《刑事诉讼法》规定有权申请回避的主体为当事人及其法定代理人(29条)以及辩护人和诉讼代理人(第31条)。对于《刑事诉讼法》的这一规定，无论理论上还是实务中，对于检察人员无权申请回避的结论当属毫无疑问。可见，从《刑事诉讼法》的立法习惯来看，如果立法者有意赋予检察人员申请排除非法证据的权利，就应当在相关条文中明确加以规定。既然没有规定，就说明立法者无意赋予检察人员这样的权利。第二，在《非法证据排除规定》中，已经明确赋予了检察人员对被告方拟出示的证据的合法性申请排除的权利，这说明在立法者当中有相当一部分人已经认识到检察人员可能需要行使这一权力。在这一前提下，《刑事诉讼法》却没有将检察人员纳入56条第2款的规定当中，就说明立法者实际上不赞成赋予检察人员申请排除非法证据的权利。

（二）回归震慑原理：非法证据排除规则仅针对控方证据

综上所述，《刑事诉讼法》并未而且无意赋予检察人员申请排除非法证据的权利。根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原理，在《刑事诉讼法》于2012年修改之后，检察人员就无权申请启动非法证据排除程序。

为何如此？因为非法证据排除规则的目的在于震慑警察或其他侦查人员的违法行为。换句话说，非法证据排除规则仅为约束国家权力而设置，与普通公民的行为无关。对于普通公民，如果以非法方法取证，只要不影响证据的真实性、可靠性，法律应当不予关注。当然，不予关注并不意味着不予审查。只不过，审查之后不能因收集证据的手段违法就加以排除，而是只能对证据的真实性、可靠性做出评价。只有在证据的真实性、可靠性发生疑问时，才不将其作为定案的根据。也就是说，违法性不作为此类证据应当予以排除的法律基础。

对于普通公民提交的证据的合法性不予审查，这在非法证据排除规则的发源地美国并不稀罕。在科罗拉多诉康纳利一案中，被告方曾以被告人的供述是受到上帝“逼迫”为由申请排除其在警察局作出的供述，尽管初审法院和州最高法院都支持了被告方的主张，联邦最高法院却将该案裁决予以推翻，容许了被告人在“上帝逼迫”之下作出的供述，并指出：只有当存在警察实施的强制行为时，方能认定容许被告人的供述违反了第十四修正案规定的正当程序条款；原因在于，非法证据排除规则的目的就是震慑警察的违法行为；当一个人因神志不清而认为自己受到上帝的逼迫，从而向当局坦白自己的罪行时，排除这样的供述并不会使任何警察的行为受到震慑，也不会对宪法的遵守做出任何贡献。[24]

由上可见，在2010年五机关发布《非法证据排除规定》的时候，相关立法者对于非法证据排除规则的理论基石及其具体操作还处于比较模糊的状态，所以制定的规则赋予了检察人员申请排除非法证据的权利。但到2012年的时候，修改后的《刑事诉讼法》规定，公诉方并不享有申请排除以非法方法收集证据的权利。其原因就在于，非法证据排除规则的理论基础是震慑警察行为，是约束国家权力，而排除被告方以非法方法取得的证据并不会产生这样的效果，因此法律干脆选择了对被告方以非法方法取得的证据不予排除的态度。

但是，以上解释还存在一个问题：《刑事诉讼法》虽然没有赋予检察人员申请排除非法证据的权利，但却赋予了“诉讼代理人”申请排除非法证据的权利。诉讼代理人既可以是被告方(当其作为附带民事诉讼的原告时可以委托诉讼代理人)的诉讼代理人，也可以是被害人委托的诉讼代理人。如果被害人的诉讼代理人也可以提出非法证据排除申请，那是不是意味着被告方出示的证据还是可以因手段违法而被排除呢？应当承认，《刑事诉讼法》的确规定了所有当事人及其诉讼代理人均可以申请排除非法证据，从而似乎被害人及其诉讼代理人也可以申请排除非法证据。但是，即便承认被害人及其诉讼代理人均有权申请排除非法证据，其排除的证据也应当仅限于国家侦查机关以非法方法收集的证据，不包括被告方以非法方法收集的证据。从而，对证据合法性的举证责任，仍然限定于公诉方。
六、排除规则适用的执法主体

（一）纪检监察机关均受非法证据排除规则约束

非法证据排除规则是否适用于一切执法机关？更明确一点说，是否适用于纪检监察机关(主要是纪委)收集的证据？这一本来不是问题的问题，在很多实践案例中却成为焦点问题。实务中，有些司法机关故意采取了回避的态度，有些司法机关则立场明确，纪委收集的证据不属于非法证据排除规则的约束范围。例如，在2014年的李秀萍受贿一案中，被告人申请排除非法证据的理由之一就是在纪委遭受刑讯逼供和威胁，法院经审查后最终决定不予排除。理由是：第一，纪委不是侦查机关；第二，纪委的活动不属于刑事诉讼活动；第三，纪委取得的材料未作为证据提交。[25]其实，在这个案件中，既然纪委取得的材料并未作为证据提交，则人民法院只需这一个理由即可驳回有关的非法证据排除申请。但是，该案审判法院显然并不满足于此，而是将纪委取得的证据未提交作为第三个理由，并以前两个理由明确宣布纪委的调查活动不受非法证据排除规则约束。按照这一判决，即使该案纪委调查收集的材料提交了，即使有证据证明这些材料是非法取得的，也不受《刑事诉讼法》54条的约束。

李秀萍案并非个例。在浙江省苍南县人民法院审理的胡小忠滥用职权、玩忽职守、受贿案中，对于是否需要排除非法证据的问题，审判法院采取了相同的立场：首先，纪委查处党员干部违法违纪问题所实施的“双规”属于党内审查方式，性质上不同于司法强制措施，故不属司法审查范围；其次，被告人及其辩护人虽提出纪委违法办案，但并未提供涉嫌非法取证的相关线索或者材料；第三，公诉机关并未将纪委查办案件所形成的材料作为指控的证据。基于上述理由，审判法院判定，辩护人要求启动程序的理由不足，不予采纳。[26]在这个案件中，审判法院也将公诉机关未提交纪委查办案件期间取得的证据作为不排除非法证据的第三个理由，同时也宣告了纪委查处案件的行为不受司法审查。但该案审判法院提供的第二个理由却是：被告人及其辩护人未提供涉嫌违法取证的相关线索或材料。言下之意似乎是：如果提供了线索或者材料，也还是有可能排除非法证据的，这显然和第一点理由自相矛盾。

本文认为，纪委收集的证据也要受到非法证据排除规则的约束。理由是：

第一，《刑事诉讼法》只是规定了违法行为和排除证据后果之间的因果关系，并没有具体指明必须是哪个机关的违法行为。换句话说，《刑事诉讼法》并没有特别地指明哪些特定的执法机关不受非法证据排除规则约束。没有任何一个法律条文有这样的规定，也没有任何一个司法解释支持这样一种看法。因此，从《刑事诉讼法》的法条文本和迄今颁布的司法解释来看，所有执法机关的行为都是受非法证据排除规则约束的。说纪委的调查行为不受非法证据排除规则的约束，完全是不能成立的。

第二，李秀萍案中提到的纪委不属于侦查机关，因此其收集的证据不受非法证据排除规则约束的说法，给人的感觉似乎是，必须是侦查机关，甚至必须是“本案侦查机关”(此处“本案侦查机关”是指办理被告人所被指控的犯罪的案件的侦查机关)收集的证据才受非法证据排除规则约束。但是，这一论断成立的前提是，只有侦查机关收集的证据才能拿到法庭上作为证据使用。如果并非本案侦查机关收集的证据，例如，本来是检察机关直接受理侦查的案件范围，但是公安机关却进行了侦查，并且收集到一定的证据，在侦查一段时间后才将案件转交给检察机关，公安机关前期侦查的证据是否可以拿到法庭上作为指控犯罪的证据？答案是不言而喻的。又如，税务机关作为行政机关在履行行政职能过程中收集到行政相对人违法犯罪的证据，然后按照法律规定将案件和证据一并移交给公安机关进行侦查，税务机关收集的证据是否具有证据资格？对此，《刑事诉讼法》52条明文规定，行政机关在查办案件中所收集的证据可以作为证据使用。可见，其他机关在“本案侦查机关”正式介入以前收集的证据，同样可以拿到法庭上用作证明指控犯罪的证据。《刑事诉讼法》并未特别规定，能够拿到法庭上用来指控“本案被告人”犯罪的证据，必须是“本案侦查机关”收集的证据。既然如此，那么这个机关收集的证据的合法性就当然要受到第54条的约束。

必须指出，此处主张的“本案侦查机关”之外的其他主体收集的证据同样受非法证据排除规则约束，应当局限于具有执法权力的党、政、军等机关。对于被告人、辩护人等私人个体实施的收集证据的行为，本文在前一部分已经得出结论，此处不予置喙。

第三，李秀萍案件还提到一个理由，就是纪委的活动不属于刑事诉讼活动，因此不受非法证据排除规则约束。在胡小忠案件中，审判法院拒绝排除争议证据的第二个理由是，纪委实施的双规属于党内审查方式，不同于刑事诉讼中的强制措施，因此不受非法证据排除规则约束。应当说，这两个理由其实是一个理由的两个方面。胡小忠案件强调纪委查办案件采取双规措施不同于刑事诉讼中的强制措施，李秀萍案件则强调纪委的一切活动都不属于刑事诉讼活动。本文认为，这两个理由都不成立。首先，纪委的双规，虽然不是《刑事诉讼法》明确规定的强制措施，却比《刑事诉讼法》规定的强制措施都更加严厉。《刑事诉讼法》规定非法证据排除规则的目的就是规范一切执法行为，保护公民基本人权。被纪委双规的那些人也是中华人民共和国公民，也受《宪法》的保护。因此，只要其宪法权利受到了侵犯，就有权得到《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则的救济。其次，纪委的确没有刑事侦查的权力，因此其活动严格说起来不应当属于刑事诉讼活动。但是，纪委的确又在行使刑事诉讼中侦查机关的职权，这一点在中国也是常识。一个党的纪检机关，本来就不具备刑事侦查的权力，却行使了刑事侦查的权力。既然行使了刑事侦查的权力，却又反过来说它不是在进行刑事侦查，不是在进行刑事诉讼活动，所以不受非法证据排除规则约束，这就是要混淆一切逻辑关系。

其实，纪委反腐，人们当然是支持的。因此，本文所主张的纪委的调查行为也要受到非法证据排除规则的约束，并不表明作者不支持纪委反腐。只不过，本文同时强调，无论是谁反腐，都要以符合法律规定的方式进行。这和公安机关保障治安的目的是一样的，不能因为大家都希望平安，公安机关就可以对犯罪嫌疑人刑讯逼供。同样地，不能因为大家都支持反腐，都希望政府清正廉洁，就允许纪委刑讯逼供或者实施其他违反《刑事诉讼法》的行为。因此，对于执法机关而言，非法证据排除规则不存在法外之地。一切执法部门，无论其隶属于政府，还是隶属于党或者军队，只要是在进行收集证据的工作，并且该证据被用于刑事诉讼，就应当受到《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则的约束。

（二）侦查机关接力纪检监察机关侦查获得的证据与纪检监察机关的违法行为存在因果关系的，适用毒树之果原理

在纪委通过违法手段获得一定的证据或者线索之后，正式的司法机关继续介入，并在纪委违法行为的基础上间接获得的证据是否需要排除，是实践中更加具有普遍性的问题。实际上，纪检监察机关收集的证据直接用于刑事审判中证明被告人指控的情况并不多见，更常见的情况是，被告人及其辩护人申请排除的证据往往是检察机关作为侦查机关介入之后收集的证据，但是提出的理由却与纪检监察机关的取证行为有关。

众所周知，在行贿受贿等职务犯罪案件中，控方基本上并不使用纪检监察机关在调查阶段收集的证据，拿到法庭上用来指控被告人犯罪的都是检察机关正式立案之后作为侦查机关收集的证据。因此，在被告人、辩护人以纪检监察机关行为违法为由要求排除相关证据时，往往遇到更大的困难：控方往往以辩方申请排除的证据并未用作指控犯罪的证据，用作指控犯罪的证据取证程序并不违法为由，作为抗辩的有力武器。而且，这种抗辩往往都能获得法庭的支持，被告人、辩护人成功排除非法证据的比例极低。从而，纪委收集的证据是否受非法证据排除规则约束的问题，也就相应转化为：如果纪检监察机关确实有违法行为，而且导致犯罪嫌疑人、被告人在接受党纪、政纪调查期间违心作出了供述，而检察机关正式介入后仍然坚持了原来的供述，这样的供述是否就一律不作为非法证据予以排除？

本文认为，这样的证据仍然应当作为非法证据予以排除。理由是：第一，仍然从《刑事诉讼法》54条规定的文本出发，该规定只强调违法行为和证据取得之间的因果关系，并未要求违法行为的主体和取得证据的结果之间具有必然的关联。因此，只要违法行为和证据取得之间存在因果关系，就应当将相关证据予以排除。第二，如果对这种证据不予排除，非法证据排除规则的立法目的将再次落空，凡是涉及行贿受贿等职务犯罪的案件，都可以先由纪检监察机关采取法外方式进行调查，等到将受调查人彻底击溃之后再由检察机关正式介入。如此一来，《刑事诉讼法》关于通过非法证据排除规则保障每一个公民基本权利的制度设计就完全被架空，其立法目的也无从实现。第三，不排除此种证据也不符合常识，违背人们关于正义的一般认识。从常识来看，纪检监察机关取证程序违法，当其所取得的证据交给检察机关时，不能因为检察机关取得证据时没有实施违法行为，就否定其取得行为的违法性。

因此，对于纪检监察机关实施了违法行为的案件，之后的侦查机关即使没有采用《刑事诉讼法》禁止的手段，取得的证据也应当受到非法证据排除规则的约束。除非公诉方能够排除合理怀疑地证明其取得的证据与之前纪检监察机关的违法行为之间没有因果关系，即应当推定争议证据系违法所得，其在法律效果上就是予以排除。

结语


应当说，2012年《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则无疑是中国刑事司法制度的一大进步。显而易见，在这个过程中，立法者可能的确采取了比较保守的姿态，使得我国的非法实物证据排除规则看上去很像裁量排除规则，而对于毒树之果原理也似乎无暇顾及。但是，如果不是蜻蜓点水般的浅尝辄止，而是通过文本分析，力求达到对法律条文的深透理解，则我国《刑事诉讼法》对于非法证据排除的规定也有可圈可点之处。基于对《刑事诉讼法》文本及其法意的分析，本文认为，虽然从当前司法实践的实际情况来看，也许发现真实才是非法证据排除规则所追求的效果，保障无辜者不被错误追究似乎是该规则的至上目标，有罪者仅仅是在无辜者不被错误追究的方程式里获得附带的保护。但从《刑事诉讼法》相关法条的立法表述来看，非法证据排除规则仍然应当理解为基于人权保障而设置的规则，至于所排除的证据在认识论上是否真实，在所不问。

基于这一认识，本文对非法证据排除规则的适用模式与适用范围提出了自己的见解。针对言词证据的形式解释论，本文提出了实质解释论立场，认为凡是侵犯到公民基本权利的行为，都属于“刑讯逼供等非法方法”。对于实物证据，基于对物证、书证等取得程序之“实质性瑕疵”的类型化，本文得出的结论是凡是侵犯到公民基本权利的取证行为，均应当属于实质性瑕疵。本文认为，在一个以打击犯罪为基本传统的司法体系中，对于存在实质性程序瑕疵的实物证据，裁量排除规则显然并不符合国情，强制排除既为应有之义，也是未来中国司法努力的方向。本文对实物证据排除规则的解释和对言词证据排除规则的解释，在立场上是一脉相承的。另外，毒树之果原理虽未得到明确确认，但从立法表述来看，要求排除毒树之果是显而易见的。从非法证据排除规则的基本原理来看，不排除毒树之果，也就无法真正发挥非法证据排除规则应有的作用。

本文所做的乃是一种法解释学的努力，希望从现行文本中解释出逻辑圆满的法律结论。但由于众所周知的原因，立法过程本身充满了变数，不同的力量在其中角逐争斗，最后制定的条文也许和各方的期望都相去甚远。这一方面为不同的解释结论提供了空间，另一方面也可能会使得各种解释结论都与文本相互龃龉。作为解释者，我们只能使自己的结论尽可能地与文本契合，与立法意图接近，与我们对法治的期待和谐一致。我们不能奢求每一个结论都八面玲珑，逻辑圆满，但至少也不要四面楚歌，破绽百出。本文的努力，不过是法解释学一个微弱的呼喊。它不像修改立法的呼声那么令人振奋，但它至少代表了一个认真的法律人的一种立场。本文的立场和方法也并非毫无争议，因此也期待着同行的批评与指正。

【注释】


[1]参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第19、77页。
[2]法教义学既区别于法律哲学和法律社会学，也区别于法律史学。根据拉伦茨的论述，法社会学以法的发生、贯彻及其实效性的社会条件为研究对象，运用的是社会学的方法，做出的是社会学的贡献；法史学以过往之法秩序的形成为研究对象，运用的是史学的方法，做出的是史学的贡献；法哲学则毋宁说是伦理学的范畴，其运用的是伦理学的方法，做出的是哲学上的贡献；只有法解释学，才是运用法学的方法，做出法学领域的贡献。前引[1]，卡尔·拉伦茨书，第73-74页。
[3]参见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第35页。
[4]前引[1]，卡尔·拉伦茨书，第85页。
[5]“The infliction ofintense pain to the body or mind to punish, to extract a confession orinformation, or to obtain sadistic pleasure.”See, Black's LawDictionary, Thomson West, eighth edition, 2004，p.1528.
[6]联合国《禁止酷刑公约》第1条第1款。另见曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》(修订第二版)，生活·读书·新知三联书店2008年版，第167页。
[7]参见前引[3]，齐佩利乌斯书，第60页。
[8]郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第124页。
[9]前引[3]，齐佩利乌斯书，第59页。
[10]参见牟绿叶：《论可补正的排除规则》，《中国刑事法杂志》2011年第9期，第43页。
[11]参见前引[8]，郎胜书，第124页。基于这一裁量排除的立场，公安部于2013年1月1日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第2款规定：“收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”根据该规定，只有在不能补正或者作出合理解释的情况下，才对该证据予以排除。
[12]参见前引[3]，齐佩利乌斯书，第60页。
[13]前引[8]，郎胜书，第124-125页。
[14]Silverthorne Lumber Co. v. UnitedStates, 251 U. S.385(1920).
[15]See Ronald Jay Allen, William J.Stuntz, Joseph L. Hoffmann, Debra A. Livingston, Andrew D. Leipold, CriminalProcedure, Second Edition, Wolters Kluwer, 2011，p.692.
[16]前引[15]，Ronald JayAllen等书，第693页。
[17]值得注意的是，此处探讨的是违法程序和取得证据这一结果之间的因果关系，并不是违法程序和证据排除这一法律效果之间的因果关系，因此对于物证、书证的排除应当具备的其他条件，此处予以忽略。
[18]See Brown v. Illinois, 422 U.S.590(1975).
[19]See Robert Cooter, Prices andSanctions, 84 Colum. L. Rev.1523(1984)，p.1537.
[20]参见前引[19]，RobertCooter文，第1538页。
[21]See Sharon L. Davies, The Penalty OfExclusion—A Price Or Sanction?73 S. Cal. L. Rev.1275，p.1293.
[22]《史记·李斯列传》。
[23]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第36页。
[24]Colorado v. Connely, 479 U. S.167，165-66(1986).该案被告人因神智混乱，认为自己听到了上帝的声音，告诫他要么自首，要么自杀，被告人不堪其扰，最后选择了自首。警察对他实施了米兰达警告，但他回应说他了解自己的权利，但仍然希望跟他讨论谋杀案的情况。很快，另一名警察赶到并再次对他实施了米兰达警告。被告人回答说他从波士顿大老远跑来的目的就是来自首的，之后被告人被带到警察局。在这里，他向警察坦白了他谋杀的所有细节，并指认了谋杀的具体地点。第二天，在公设辩护人到来之后，他被送到医院做精神诊断。心理医生的诊断访问表明他听到上帝的声音，指示他坦白他实施的谋杀。基于心理医生的证言，辩方提出动议，认为被告人的心理障碍妨害了他做出理性和自由的选择的能力，因此法院应当排除其在此状态下做出的“非自愿”的供述。审判法院采纳了被告方的意见，排除了本案被告人的供述。科罗拉多州最高法院维持了审判法院的裁决。
[25]案例详见北大法宝：http://www.pkulaw.cn/Case/，法宝引证码：CLI.C.3797915。
[26]案例详见北大法宝：http://www.pkulaw.cn/Case/，法宝引证码：CLI.C.16436124。