徐悦东："劳务派遣"问题，到底是什么？

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最近一些社会事件涉及的"劳务派遣"问题，到底是什么？

原创： 徐悦东  新京报书评周刊  1月11日

几天前，在北京西城宣师一附小右安校区内发生一起男子伤害学生事件。经公安部门初步调查，嫌疑人贾某是该学校聘用的劳务派遣人员，日常从事维修工作。据央视新闻消息，贾某劳务派遣合同将于今年1月到期，劳务公司未与其续签原来的合同。

而更早些时候，据新京报报道，临沂大学疑解约劳务派遣的教职工，“不再与这批硕士学位的老师（续）签订人事代理合同”，校方回应“属于正常履行劳动合同和规范用工”。

我们在许多新闻事件中都能见到劳务派遣用工的身影，似乎非常熟悉，但实则了解可能并不多。据2011年全国总工会的“国内劳务派遣调研报告”，全国劳务派遣用工总数已经达到6000多万，这比此前人社部公布的2700万多出逾一倍，主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过三分之二的员工，都属于劳务派遣。


劳务派遣用人简易漫画。图片来自网络（作者不详）。

从劳务派遣的职业来看，保安、保洁人员、外文翻译、编辑、时装模特、销售人员、话务员、司机、企业工人等都是劳务派遣现象比较多的岗位。但近年来，劳务派遣实际上已超出《劳动合同法》规定的临时性、辅助性、替代性岗位范畴。

逐利的资本、“编制”身份隐含的福利待遇差别、劳动者在市场的议价权的减弱和劳动者话语权的丧失，使得劳务派遣用工面临着难以实现“同工同权”。而劳务派遣行业发展的无序，监管执法的不力，也使得劳务派遣用工的权益难以保障，劳动纠纷激增。


黄乐平，律师、劳动法专家，出版有《劳动合同法疑难案例解析》《工伤事故疑难案例解析》《事业单位人力资源法务全解》等法律实务著作。

为此，我们采访了北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平。他是律师、劳动法专家，曾荣获首届“全国维护职工权益杰出律师”、全国五一劳动奖章等荣誉，并撰写过多部劳动工伤维权著作。今天，我们聊聊劳务派遣。



采写  |  新京报记者 徐悦东

劳务派遣：性质及其兴起

新京报：最近一些社会事件涉及劳务派遣问题，比如北京西城伤童事件，临沂大学疑似“开除”劳务派遣教职工等。普通读者对这个新闻中出现的“劳务派遣”一词非常熟悉，但是实则可能并不太了解。你能介绍一下劳务派遣吗？

黄乐平：劳务派遣是劳动弹性化的产物，属于非典型雇佣关系，又被称为临时劳动、代理劳动和租赁劳动等。在上世纪二十年代的美国，一家名叫SamuelWorkman的公司创立了这种用工模式。此后的40年里，劳务派遣在欧美逐步发展起来,在90年代以后扩展至其他国家。

由于受到“劳动不是商品”价值观念的影响，劳务派遣早年被大多数国家禁止。直到二十世纪八十年代，一方面，很多发达国家进入了老龄化社会，新增劳动力不足。跨境劳务派遣在不会增加福利负担的条件下还能满足本国劳动力需求。另一方面，因为发达国家社会保障很全面，劳务派遣反而能使劳动者得到更多的收入或更多的就业机会，还能满足国内灵活就业的需求。在此背景下，第85届国际劳工大会通过了《1997年私营就业机构公约》（第181号公约），首次承认了劳务派遣的合法地位。

虽然自二十世纪八十年代以来，劳务派遣从被严格禁止到“放松规制”，但这种“放松规制”只是“有限允许”。更准确地讲，这种“放松规制”是劳务派遣的“合法化”的过程。在这种背景下，劳务派遣仍被限定为典型劳动关系的补充形式，在雇佣关系与就业形式上仍处于非主流的地位。据“劳动力派遣业者国际联合会（CIETT）”的统计数据，2004年，西方国家被派遣劳动者占全体就业人员的比例，最高为英国5%，其他国家都未超过3%，例如法国为2.1%，德国为1%，卢森堡为2.5%，荷兰为2.5%，美国为1.93%，日本为1.3%。


S市一家劳务派遣公司在社交媒体上的业务介绍。

新京报：中国的劳务派遣制度是怎么诞生的？

黄乐平：我国劳务派遣出现于二十世纪七八十年代，由于政策等各种因素的限制，很多外国企业在华代表处在法律上不具有独立法人资格，因此为了便于对这些外国企业在华代表处的管理以及保障外企代表处雇员的合法权益，国务院于1980年出台了《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，规定外国企业在华代表处不得以自己的名义独立招收中国雇员，必须委托外事服务单位进行办理，这便是我国劳务派遣的雏形。

随着我国经济体制的的逐渐改革，大量国企职工下岗待业，还有大量农民工进城务工，劳动力过剩。为了解决就业问题，我国逐步形成了以人才市场配置为主、国家计划分配为辅的二元配置格局。劳务派遣公司介于政府与人才市场的调节之间，柔性地实现了人才的重新配置。对用人单位来讲，劳务派遣突破了人事制度的刚性框架，有效地解决了用人单位编制不够或人才过剩的问题，还降低了人事管理成本，也避免了处理劳资纠纷的麻烦。

新京报：劳务派遣常有“真劳务派遣”和“假劳务派遣”之说，它们有什么区别？

黄乐平：区别很大。“假劳务派遣”原本是要签直接用工的劳动合同。比如说，某公司突然有一个特别重大的活动，差很多会务人员。于是，就从劳务派遣公司雇了几个工人临时过来帮忙。在这个重大活动结束以后，这些工人就没岗位了。而且，本来这些临时招来的工人的工资应该比正式同岗位的工人更高。但是现在事实恰恰相反，我们现在之所以有这么多劳务派遣人员，问题就在于很多劳务派遣人员，并不应该是通过劳务派遣进来的，他们应该直接签劳动合同的。另一方面，劳务派遣用工成本，其实应该比正式用工成本更高。

“真劳务派遣”要符合劳务派遣的“三性”中的一个，临时性、辅助性或可替代性。比如像刚刚所说，有一个大活动，公司临时要人，这是临时性。而辅助性指被派遣的岗位不是用人单位的核心岗位。或者，这样的岗位，找一个人来可以顶替的，所以是可替代的。比如说，一个行政女文员怀孕休产假了，公司就可以找人替她。在她休完产假回来之后，她还会回来工作，这是“真劳务派遣”。所以，我们现在很多劳务派遣用工，是不符合《劳动合同法》规定的。

延伸阅读·劳务派遣概览

《劳务派遣》
编者: 东方法治文化研究中心等
版本: 上海人民出版社 2008年8月

《劳动合同法》实施之后，
劳务派遣行业反而迎来了逆增长

新京报：现在，中国的劳务派遣制度存在着什么问题？

黄乐平：说实话这是一个老问题。劳务派遣所带来的问题在《劳动合同法》修改之前就一直存在并广受诟病。因此，当初修订《劳动合同法》的目的就是要抑制劳务派遣的发展，控制劳务派遣用工增长的趋势。但是在2008年1月1日，《劳动合同法》实行以后，劳务派遣人数却迎来逆增长。

新京报：为什么在《劳动合同法》实施之后，劳务派遣行业反而迎来了逆增长？

黄乐平：由于《劳动合同法》在限制劳务派遣中，事实上并没有对违法的劳务派遣行为进行切实有效的处罚。与前期的劳动法相比，修订后的《劳动合同法》对劳动合同用工的规范要求要比《劳动法》更高。所以，法律对正常的劳动合同用工的要求比以前更严了，却对劳务派遣用工的刚性管制不足，所以使得劳务派遣用工形势逆向发展。

在2012年底，《劳动合同法》又做了修改。为了让有关于劳务派遣的规定得到有效的实施，人力资源和社会保障部又专门制定了一个部门规章，叫《劳务派遣暂行规定》。但是，由于经济形势进入了“新常态”，《劳务派遣暂行规定》里的种种约束，在事实上没有被很好的执行。人力资源和社会保障部也没有特别强调这个规定。

延伸阅读·劳动合同法

《劳动合同法疑难案例解析》
作者: 黄乐平
版本: 法律出版社 2007年8月

新京报：所以是不是可以这样理解，因为经济进入“新常态”和对正式劳动合同工管得更严了，导致了劳务派遣的增长？

黄乐平：其实政府就是顾虑影响就业。随着我国经济进入“新常态”，就业的压力是很大的。要是限制劳务派遣的发展，就很可能抑制很多企业的用工需求，导致很多职工失业。所以，劳务派遣的法规并没有得到严格执行。

新京报：就目前来说，我们的编内外的用工比如何？你觉得用工比多少是比较合适的？

黄乐平：编内外用工比是一个老生常谈的问题。说实话，编内外的用工比不是特别好统计。因为编内外有很多种。比如说，政府部门、事业单位和国企都有编内外的区别，甚至很多民企也有编内外的区分。关于比较合适的用工比，法律上说的很明确，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

新京报：那现在的用工比大概有多少？

黄乐平：目前没有特别确切的统计数据，按照全国总工会的“国内劳务派遣调研报告”上的说法，现在有六千多万劳务派遣人员，主要集中在公有制企业和机关事业单位。事实上，民营企业的劳务派遣用工也非常多。

延伸阅读·“ 新经济 新就业”

《人口与劳动绿皮书：中国人口与劳动问题报告No.18》
编者：张车伟 等
出版社: 社会科学文献出版社 2017年10月

有些劳务派遣人员的待遇不如临时工

新京报：在日常的语境里，我们总会说那些人是“临时工”，因为工作得不到保障。你对此有什么看法？中国的劳务派遣制度跟大家平时所说的“临时工”有什么差别？

黄乐平：临时工的概念在不同的语境下有不同的含义。在我了解的情况里，在政府部门和事业单位，有些劳务派遣人员的待遇还不如临时工。

新京报：那劳务派遣人员和临时工有没有重叠的部分呢？

黄乐平：临时工是没有合同的。临时工这个概念，最早出现在计划经济时期。比如说，我们没有用人编制，只能临时找一些人做工。这叫临时用工。按理来说，用完一段时间以后，应该要把人再退回去。在事业单位和政府机关里，很多临时工是相对正式工而言的。临时工享受的待遇可能会高于劳务派遣人员。但是在企业里，很多正式员工的待遇好于劳务派遣人员的待遇，而劳务派遣人员的待遇又好于临时工的待遇。

新京报：为什么在政府机关和事业单位，临时工的待遇会高于劳务派遣人员呢？

黄乐平：因为他们相当于和政府机关或事业单位构成了事实劳动关系，相当于是用人单位的直接用工。他们会参照劳动合同的职工标准提供待遇，只不过并没有和他们签正式合同。

“同工同权”，
应该是对所有劳动者的权益保护

新京报：中国劳务派遣人员在“同工同酬”上面临着什么样的困难？除了“同工同酬”，中国的劳务派遣人员还有什么其他困境？

黄乐平：第一，困难就是法律法规落实不了。第二，劳务派遣人员和正式工在待遇上有相当大的差距，这个差距并不仅体现在“同工不同酬”上，还有 “同工不同权”。“同工同酬”说的只是劳动报酬和社会保险。“同工同权”还包括劳动条件、休息休假、福利甚至还有劳动合同的保护等。这些都是广义的劳动者权益保护的内容。

新京报：那现在有在法律上明文规定“同工同权”了吗？

黄乐平：实事求是地来说，现在《劳动合同法》只规定了“同工同酬”。按理来说，作为劳动者，“同工同权”应该是劳动法对于劳务派遣人员在内的所有劳动者应有的权益保护。这种保护应该跟正式员工是一样的。

新京报：那你觉得该怎么解决中国劳务派遣的问题？

黄乐平：首先，我们得立法，规定劳务派遣工和正式合同工有“同工同权”的权益。其次，我们要加大执法力度，让现有的规定“落地”。再次，我们要增强劳动者在劳务派遣用工中的话语权。

新京报：那你觉得该怎么增强这种话语权呢？

黄乐平：我国各级工会，应该对劳务派遣人员给予更多的关注和支持。劳动者也要增进自己的法律知识，提高维权意识。比如说，劳动者可以通过诉讼的方式，去主张“同工同酬”的待遇。这些案例是有的，但不是特别多。

延伸阅读·国内外劳务派遣

《劳务派遣的发展与规制：来自国际经验和国内实践的调查研究》
编者：郑东亮 等
版本：中国劳动社会保障出版社 2010年6月

新京报：跟西方相比，西方的劳务派遣制有什么值得我们借鉴和学习的地方吗？

黄乐平：西方有些国家的法律制度对保护被派遣劳动者的权益是比较到位的。在有些劳动争议里，实行律师费倒付制。如果当事人赢了，律师费就由输的一方来付。这有几个好处：第一，这会鼓励劳动者积极行使权利。第二，资方在没有必胜的把握时，会选择跟劳动者进行和解。因为不和解，资方付出的律师费会远远高于付给劳动者的赔偿。

而在中国，比如在《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》里面，第五十八条规定，“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”

此外，我们的劳务派遣更多是“假劳务派遣”；西方的劳务派遣多是“真劳务派遣”。把劳务派遣制度落实到位，不管中国还是西方，对于劳动者的权益保护都是有利的。




本文内容系独家原创。作者：徐悦东；编辑：西西；校对：翟永军。题图素材来自“视觉中国”。未经授权不得转载，欢迎你转发至朋友圈。