司法：职业化还是民主化？ / 萧瀚

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水中亭（雲邊居士摄）

司法：职业化还是民主化？

萧瀚

1. 自去年以来，法学界关于司法应当职业化还是民主化的问题发生了激烈的争论，《经济观察报》、《南方周末》都成了此次论战的重要战场。确实，这是一个值得讨论的问题。

2. 要讨论这个问题，需要搞清楚宪政状态下应然的司法性质，需要明确中国司法的基本现状。

3. 先说宪政状态下的司法性质。宪政的核心目标是通过拆分以及相互制约政府权力的方式限制政府总权力，将公权力这头怪兽关在笼子里，以防害人。现代司法在经典的宪政理论中，其地位是混合均衡政制理论中的独立裁判者，其裁判的目标囊括法治社会中一切法律纠纷，这些法律纠纷具体包括政府与人民之间的、政府与政府之间的、人民与人民之间的，以这三大类再继续细分，则有政府与公民之间的、政府与社会组织之间的、政府与政府之间的、公民与公民之间的、公民与社会组织之间的……等。

4. 正是这种裁判范围的法律全息性，决定了从事司法业务的政府部门（例如法院），必须尽可能深邃地把握法律精神，并且尽可能的保持独立性。唯有深刻把握法律精神，才可能在纷繁复杂的案件中做到专业，不枉法；也只有独立才可能中立，唯有尽可能中立，才可能公正。在现代民主宪政国家中，保障这种独立性和专业性的制度设计一般有这样几项基本内容：司法部门的行动独立于其他政府部门，不受其他政府部门的干涉；法官个人职业素养的高标准（包括对他们个人私德的极高要求）；法官选拔机制的特殊化处理；具体法官司法活动的个体独立性。

5. 在代议制国家，司法部门的独立性保障来源于国会与地方议会在财权、人事权方面赋予法院以高度独立性和立法支持性，在具体裁判活动中，不受代议机关和行政部门的权力干扰，公权力的制度方面并且设置法官弹劾制以及国家元首对事案的特赦权，以事后监督和纠正司法人员可能的贪渎枉法行为，但它只能是事后救济。在司法过程中，只要法官遵循基本的法律程序，任何公权力部门或者个人都无权干涉。

6. 宪政国家，言论自由下的社会舆论可以质疑司法的公正性，却无权改变终审司法的既判效力——而这种终极性正是司法权与立法权和行政权的一个莫大差异。司法独立及其职业化，在其本身而言，主要是宪政范畴即分权与限权的制度设计内容，虽然大量的民主精神融于此制度之中，且民主对宪政有促进作用，但在司法领域，恰恰是司法的特殊性决定了，它不但要独立于公权力，还要独立于大众，独立于社会舆论。对法官可能存在的司法滥权行为，民主监督的机制依然须与宪政结合在一起，而无法独立否定司法，即如前述之法官弹劾制与国家元首特赦制。

7. 中国目前司法机关（包括检察院和法院）的用人权和财权都控制在同级党政部门与上级司法机关手中，不具有上述保持裁判者中立的独立性，换句话说，中国司法的职业化水准还处在初级阶段，根本不独立。总体而论，司法只是国家公权力部门中保护公权力不受有效监督的看家狗角色——虽然它在不触及政府权力或者微微触及政府利益时也经常能主持一下公道。有个描述法院的民谣段子：“我是党的一条狗，蹲在党的家门口，党叫咬谁就咬谁，叫咬几口咬几口。”生动地反映了中国司法的现状。

8. 司法作为国家权力的一种，具有被动性、中立性、超然性以及最终的权威性特征，在所有的公权力中，唯独这项权力超然于其他政府部门与人民之间。如果支持它运行的物质资源是具有主动行使公权力性质的执法部门提供的，那么它就必然受制于这些部门，从而丧失其中立、独立的品格，当然也就丧失对公正的追求。

9. 强调司法职业化，不仅仅要提防司法受公权力干扰，同样要提防司法受社会的干扰，在职业化程度极低的情况下，在缺乏基本公民精神的社会里，贸然强调司法民主化必然导致职业化受挫，司法将受到缺乏基本公民精神、缺乏基本人权、人道理念的愚昧势力的干扰，更为可怕的是在专制传统很深的国家，这种所谓的愚众干扰常常只是专制者所需要的结果罢了。

10. 无论是英美有司法职业化与民主化结合传统的国家，还是以司法职业化为主导的欧陆法国家，司法职业化都是司法有效运作的基本前提。

11. 纵观世界各国的宪政实践史，在司法职业化与民主化结合程度上存在着某种规律性的现象，即宪政先行国家例如英美，往往司法职业化与民主化结合较为紧密，而宪政后发的欧陆法国家更注重司法的职业化，对司法民主倾向较为防备，究其原因，是各国司法实践中民众参与度的历史差异所致。

12. 这种司法的民众参与度差异，其原因多样复杂，其中一个特别值得注意的原因是，宪政先行国家在其最初的司法实践中，往往是在个人自由保护方面走在全球的前列，在其司法职业化与司法民主参与的同步进程中，司法职业化的观念比较明确而坚定。1608年英国柯克大法官与国王詹姆斯一世之间发生的关于司法是不是应当职业化问题的惊心动魄的争论，最能说明问题，而这样的争论在同时期的世界其他国家似无先例，美国在三权分立基础上模仿英制也就决定了它在司法职业化与民主参与方面继承英国传统。

13. 另一方面，英美这些宪政先行国家，在他们最初的司法职业化时期，即与司法民主化结合，其本身未必就是合理的，美国司法史表明，若以美国立国之初与当代司法过程相比，其民主化程度是下降而不是增加，陪审团制度中，大众参与司法活动受到的限制条件是越来越苛刻，而不是越来越宽松，这也许可以说明，司法民主化即使在其较为发达的美国也是备受提防的，并且在制度设计上有加重提防的趋势。

14. 世界司法史上各国司法发展的不同状态，或许表明了，后发宪政国家在发展宪政的道路上，因有宪政先行国家的经验和教训，可取其长、略其短，亦步亦趋地复制探索时代的制度过程显然不是明智之举。即使没有进行过世界性的统计调查，我也敢断定，全世界的绝大部分法官、法学家、政治学家、思想家只要对司法的特性有基本了解的，都会赞成这样的一个司法制度建设过程：司法职业化需是首要追求的目标，它与司法独立休戚与共，司法民主化是後一步的，甚至是奢侈品而不是必需品 ——日本的司法史可谓最典型地证明了这一点。

15. 宪政后发国家，在司法制度的起步和发展过程中，并不那么在意司法活动的民众参与度。其主因当有下述：迅速完善司法制度，首要目标是司法独立，其前提是司法活动的职业化，职业化以及法官职业共同体是防止各种权力干扰司法活动最重要的防线。没有职业化作为基础，司法的大众参与极容易沦为“多数人暴政”或者被其他公权力所掌控的伪造的“多数人暴政”。

16. 日本是成功移植了欧陆法宪政制度的后发宪政国家，他们直到20世纪最后10年才开始考虑陪审团制度，今年5月份将正式实施陪审团制度。此前，日本司法基本上奉行彻底的职业化运作方式，其原因在于日本移植这一外来文明的过程是速成的，在民众的公民精神尚处于初阶状态时，不宜由民众常规地参与具体司法活动，否则必将严重干扰司法职业化和司法独立，进而妨碍司法公正，如今之所以考虑陪审团制度是因为进行了100多年的司法职业化实践，其司法独立已经具有不可撼动的坚实基础，再者，日本的公民教育也已经获得十分成功的效果，现在考虑让民众更多参与司法活动已经具备较为现实的条件。

17. 目前学界，倡导在中国实践司法民主化者以我的同事何兵教授最为执着，他坚持中国应该搞公民参与的陪审团制度，他在批评职业化论者食洋不化的同时（他们是否确实食洋不化是要论证的，不能以论敌引了几个外国法学家、思想家的言论就能证成的），也同样以托克维尔对美国民主的经典论述为根据反驳，以美国的司法民主参与程度为其立论张本。何兵教授是否可以想一想那么推崇英美宪政制度的贺卫方教授，为什么在其他许多问题上认为可以移植英美制度入华，而在陪审团制度上却不赞成引进。何兵教授还可以再思考一下，他似乎遗忘了托克维尔在《论美国的民主》中特别关注美国的乡镇精神，这种乡镇精神是司法民主化最重要的基石——即对司法职业化损害小益处大的公民精神，而这种公民精神在英美国家是由长期的英国中世纪司法实践连同其他制度培养出来的。英美陪审团制度的形成历史是难以复制的，尤其重要的是在移植欧陆法模式的宪政后发国家，复制这种难以把握收益而害处立等可取的做法，才是真正的刻舟求剑、食洋不化。何兵教授还可以再思考，为什么日本要讨论近二十年，直到2009年5月份才正式实施陪审团制度。

18. 司法职业化还是民主化，其背后实际上还隐藏着另一个命题，就是司法精英化还是大众化。托克维尔在《论美国的民主》中还谈到，美国是一个没有贵族的国家，如果一定要找一个贵族阶层的替代品，那就是法律人阶层，实际上其中最主要的成分当是法官。法律人之所以易成为一个社会中的精英阶层，是因为这个阶层对于制定全社会的规则、执行这些规则以及裁决规则适用是否正确，都具有举足轻重影响的阶层，是社会之舟的掌舵者——正如美国联邦宪法是由一群美国法律人吵架吵出来的。托克维尔的论述似乎说明，即使在司法民主化方面程度较高的美国，法官司法的精英政治特点也是无可避免的。

19. 在此意义上，不妨进一步类推，在亚里士多德的混合政体论中，他认为君主、贵族和平民的混合政体是最好的政体，这一论断极具智慧，贵族是君主与平民之间十分重要的平衡者。现代宪制，三权分立的公权力结构中，民族国家的确立以及贵族制的消亡，导致类似古代那种君主和贵族都已基本上不存在，世界政治史已经发展到由阶层之间可相互流动的精英与平民构成。各国宪政制度中，大体都可看到这样一幅图景，两院制的议会设置中，分设了精英议院和平民议院；行政领域的设置中，也分设了精英政治家和平民事务官；司法领域中，也分设了精英法官和平民司法行政人员。精英与平民各司其职，互相制衡。良好的制度，就是在这种精英与平民、专业化与民主化的制衡与协作中运转。然而，陪审团制度显然不属于上述精英政治与平民政治制衡与协作中的必备物。

20. 除了宪政本身之外，对公权力的民主制约，一个主要来源是公民个体所具有的各种政治权利和人身自由，例如选举权、游行示威、罢工、言论出版自由等，即以一种非直接介入而以间接的、纷纭莫是的影响方式对已受宪政制约的公权力展开进一步的民主约束。

21. 从宪政母国英国历史上看，陪审团制度一定程度上是司法由于其最初的程序性制度不够完备、职业化程度较低及其本身的被动性和易于被国王干涉，且最重要的是人民所具有的热愛自由的传统等综合因素下的产物。在司法职业化程度很高、法律程序日趋完备、言论自由等公民权利更为充分保障、司法公信力较为稳定的英美现代社会，陪审团的作用反倒日趋下降。可见，陪审团制度是历史的产物，并非各国司法必备的要件。

22. 司法民主化不是什么洪水猛兽，也不是什么窈窕淑女，是不是适合当代中国关键看条件。作为一个宪政后发国家，如果中国的司法高度职业化已成事实，并且已经拥有了较为成熟的公民社会，这两个条件具备了，司法民主化可能会是个窈窕淑女；没有这两个条件的同时具备，司法民主化极易沦为“多数人暴政”或者少数人蓄意操控的伪“多数人暴政”。

23. 从法律制度的荦荦大者论之，中国百年来的法律移植活动，主要是以欧陆法为对象，这一点和日本类似。但是从移植的认真程度上看，中国还需要向日本好好学习。他们在最初的司法职业化以及公民教育、宪政制度的全面落实方面所下的功夫，令人赞叹和感佩——日本取得今天的成就不是从天上掉下来的。撇开民族国家的恩怨，从甲午战争到二战结束，日本对中国的侵略，其明治维新时代的迅速崛起和后来所走的弯路，既是认真实践宪政迅速成功的产物，也是错误学习西方帝国主义思潮的恶果，唯其二战之后，在美国操持下，一如既往地坚持宪政实践，才有今天的民主宪政日本（在涉及民族国家利益时的外交关系自然另说，但这与是否应该在内政方面向他们学习无关）。而我们中国呢？

24. 吃到第七个大饼就饱了的那个兄弟，他认为早知如此，不如直接吃第七个就能饱，可以省下那六个大饼，这种想法最糟的结果无非是第七个大饼变成了第一个大饼，而司法改革的步骤要是错了，恐怕没有大饼那么简单——连基本的司法独立都没有，就急吼吼地搞司法民主化，我担心弄不好将是司法公正的终结。司法也好，其他领域也罢，都一样，该做什么和该怎么做，都要在具体语境下根据具体问题而发，抽象意义上，司法民主化可以是个好东西，可是具体到中国目前的语境，就未必是好东西——貂皮大衣名贵而保暖，可是45度高温的夏天时候穿上，足以把人活活热死。

25. 综上所述，当代中国没有基本的司法独立，没有法官职业共同体，没有相对成熟的公民社会，没有基本的言论自由，倡导司法民主化只是时空错乱下的浪漫想象——不过，其结果恐怕一点都不浪漫。

2009年4月11日於追遠堂


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