张思之:就邓玉娇案一审判决答《南华早报》记者

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按: 本文为张思之大律师就邓玉娇案接受南华早报记者采访。中文稿经张思之先生审阅，授权发布。
本文英文版标题为Veteran lawyer urges colleagues to fight for the rule of law,刊于South China Morning Post，09.06.25。

     记者：您对邓案的一审判决怎么看？

     张思之：未见全文，只能就结论谈点想法。

     事先，我曾设想，会有两个方案供有司选择，其中之一，就是判邓玉娇有罪，但免于刑事处罚。我以为，在现行政治体制和司法环境的制约下，尊重事实，按刑法第 20条第3款的规定，断定邓的行为属正当防卫，宣告她无罪，没有可能。而从一个无罪的弱女子毕竟没有沦为冤囚这个角度考虑，一审所下的结论，应当说是可能达到的“最佳”结果。这也不失为司法的一个进步。

     一审能做出这样的选择，愚以为出于高手点拨，来自高官指挥，我从中感到一些人的政治智慧在增长，在提高；只是没有看到独立审判的影子，心有戚戚。审理过程，急急草草，从侧面反映了我这个判断合乎情理。

     记者：可否谈谈您对审理的具体看法？

     张思之：总的说，法官只顾“结论”和结局，少顾细节和“过程”。轻程序的旧思维依然发挥着主导作用。高一飞教授指出程序上有三个问题，讲得有点意思：一是说在双方争吵的休息室有罗某等三名服务员正在看电视的事实没有被强调。我理解，他指的是没有实施性犯罪的环境，这一点应强调。二是网友带鲜花去医院探望邓玉娇，不符合拘留的规定，显然违法。三是在旁听人员如何选择上，我国缺乏明确的法律规定。这些是学者的识见，不管是否言之成理，都有权自由发布，不拟评说。只是从实务的角度考察，审理中的程序问题，似有这样几个失误，值得一提：

     一、辩方在侦查阶段提出的物证，为什么不交付鉴定？庭审中为什么全然予以回避？

     二、现场证人，按在场的时间次序有三到五个人，为什么不传唤作证？他们都是“梦幻城”的工作人员，应无出庭的困难。

     三、黄德智在本案中，既是侵害者，也是证人，事件又由他的不法劣行而起，为什么不传唤他作证并由辩方质证？

     四、梦幻城水疗区是不是卖淫场所，关涉到黄与邓的案中行为的目的性，这一点对审案不是不重要，为什么不传唤业主到庭作证？

     五、鉴定结论大有可议之处，为什么不传唤鉴定人出庭作证做学理上的解说，并由辩方质疑？

     这些问题，无不涉及实体公正，不应忽略，不应回避。

     另有两个问题需要着重说明：一是我没旁听审理，如果这些“考察”不切实际，我愿重作考量。二是如果有人认为有的情况属于侦查问题，那为什么不“退回补充”？

     记者：有几位刑法学者，认为邓玉娇的防卫超过了合理限度，他们确认判决正确，您怎么看这个非常重要的问题？

     张思之：正当防卫是否过当，没有也不会有同一尺度或统一标准。应就具体案情，对具体情节，作具体分析，才会得出合理结论。不知道学者的论证是否达到了这三点“具体”？说心里话，我不敢赞同他们的结论，但我支持他们能就这样的“个案”进行论证，发表见解。这会使讨论更加深入，更理性化。意见对立总是常情，我会对学者的意见作认真细致的探究。

     记者：能否概括一下邓案涉及的具体情节？

     张思之：对邓案中与防卫相关的情节，试作这样的概括：在一个广为人知的色情场所，三条男子汉，先是有人硬性要求孤单弱女提供“性服务”，不干就“留人”，不准离去；而后有两人连续运用体力，施加强力，辅之以与性相关的侮辱性詈语和侮慢性举动；被侵害者孤立失援，虽有抗争，终不能站起，人身安全已失去最起码的保障；情急之中，果刀护身，在“推搡”的情态下，刀刺的力度必然陡增，不幸正中要害。总之，侵害与反抗两种行为形成的这些情节表明侵害确已十分严重。我讲“十分”，是针对案件所涉两方的力量对比及侵害行为的性质而设的尺度，堪称适当。

     记者：有学者说，“邓贵大的行为的侵害性不是很严重”，这与您的观点不大相同。

     张思之：意见分歧不足为怪，再复杂的问题都要允许质疑或者讨论。

     你引的学者观点中，那个“很”字很耐寻味。我以为他可能是针对侵者死亡、护者无伤而设定的标尺，但忽略了面对此情此景此境，“严重”已经足够，还要怎样呢？法条中也没有“很”的要求嘛？

     一个弱女子，直面强势，以一对三，身受迫害，心遭凌辱，自由已失，人格被侮，退路尽绝，被迫自卫。在这种状态下，是否只有侵害者不死，才够得上防卫适度，“正当”成立？对此真是不敢苟同。

     记者：学者还有个观点，认为“侵害的不是重大的人身权利”，从而认定邓的防卫应属“过当”。

     张思之：人身权，在邓案中涉及人身权、自由权，生命权，健康权。这些都属于不得剥夺不能侵害的人格权，有绝对性。因此从法律视角看，学者观点中设定的“重大”，其实是一个模糊概念。试想，有哪个人身权利不是重大的呢？至于侵害程度的重轻之分，那是另一类问题，应另行探讨。

     记者：那么，邓案当中有哪些细节，或者说黄与邓贵大的哪些行为，属于刑法第20条3款所说的“严重危及人身安全的暴力犯罪”？

     张思之：这个问题至关重要。我觉得，湖北两位同行会有充分的说明，可惜至今得不到辩护词。

     我说点浅见。我认为，黄与邓贵大的动作，有共同性和连续性，构成一个整体。据之判断情况作出结论都不宜割裂衡量。如果一定要用单列的举止考察或讨论，我举出以下五点，你看是否足可说明问题。

     一、什么是暴力？所谓暴力主要表现为强制力。以力“留”人，不准离去；一留再留，力强达制。强制属“暴”，夫复何疑？

     二、推坐、推倒，不同在于客体所处位置和推的角度，力度则一。结果或倒或坐，总之是让人不能站立。用力之强，由此可见。

     三、推搡。什么是“搡”？猛烈使力谓之“搡”。在本案中，或推中有搡，或边推边搡，总之是产生了被侵害者受制的非正常状态。其力强劲，无疑属“暴”。

     四、把弱女子推倒之后，施暴者是不是中止暴行在静观事态演变？不是，侵犯并未中止，而且有加“力”之势。从邓贵大被刺中的部位主要在颈部、胸部，可以看出他一定有前冲动作，而且从他被刺中第一刀之后，竟然不能夺刀厮拼，又连中几刀，说明双方距离贴近。反映出持刀人位在被刺者之下处于低姿，乱刺之际并未受阻挡。由此可见，侦查阶段曾有邓贵大“扑上去”之说，符合实际。总之，推搡之后的后续动作，明显属暴，无可置辩。这一层至关紧要，万不可因为法庭不审就断为虚无！

     五、辱骂邓女：“当婊子还要立牌坊”，“你不就是要钱吗？” 跟着高擎钞票照脸搧去。这恰恰表明施辱者要求对方实施性服务的卑劣目的，为此而实施的暴行当然危及邓女的人身安全而且达到了严重程度。

     记者：有位学者认为，“现场还有几人，甚至还在看电视，强奸如何可能发生？”此疑是否有说服力？能否由此证明邓玉娇的行为防卫过当？

     张思之：你引的这个意见可没有一点学究气。这是典型的强词夺理，情属偏袒。案中分明有第一现场，第二现场，邓玉娇被逼入第二现场，仍然没有免除“危急”。侵害者倘能得逞，再把她拖回第一现场，有何困难？须知，水疗区所在的现场，正是买春之地啊！……

     记者：有学者提出，“邓案律师夏霖违反职业道德和职业纪律”，表现“不符合”律师形象，好像同你们在《致夏霖》中的意见相左，你现在怎样评价夏律师的那段工作？

     张思之：鉴于根本不发生这样的问题，所以我不做评论。只是考虑到涉及对律师形象的指责，我认为有必要澄清。说夏霖的表现与律师冷静、坚定、理性、客观的形象不符，出自他的学长高一飞教授，我能理解。因为不能要求每一个学人都对律师工作有深入的了解。更何况他对律师形象的四点描绘还有某些合理性。但请容我斗胆直言，问题出在他有片面性。律师执业，冷静不能排除激情，坚定不可忽略进退有度，理性不应压抑悲愤，注重客观的同时要坚持独立的判断。律师工作是一种综合性艺术，会体现出律师的学术修养、专业水准、道德情操，还反映着律师的法律智慧和世界观。总之，客观上的要求甚高，几乎难能达到完美的境界。因此，任何对于律师工作的批评都应该受到欢迎。夏霖在邓案中的工作，虽在个别环节上显出情绪化，有急躁表现，分寸感稍显不足。但从整体上看，他的工作不辱使命，相当到位。特别是能在第一时间就抓牢对死者足以“致命”，对邓玉娇可以“免责”的关键性证据，难能可贵，功不可没。

     记者：能说说对湖北二位律师的评价吗？

     张思之：异地同行，知之甚少，不敢说三道四。但想表达这样的心情，他们在法庭上的表现，做到了实事求是，仗义执言，维护了弱势委托人的基本权利。考虑到邓案上下关注舆论时时严密监督的复杂状态，考虑到中国律师的现实处境与地位，达到这个地步很不容易。他们为律师整体争了光。真心希望有朝一日能读到他们的法庭辩词，我相信会使我增智慧能让我长志气。

     记者：获悉判决结果，您最初的热切感受是什么？能否透露？

     张思之：一句话就可总代表，就是那句发自我内心的口号：“互联网”万岁！作为律师，法律工作者，我衷心感激媒体对中国律师制度特别是法治进程的密切关注和不懈推动。其他的，尽在不言中了。
                                     2009年6月19日

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