美国的枪支问题（一）第二修正案之争

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美国的枪支问题（一）第二修正案之争

原创 2017-06-17 林三土 林三土

前几天美国国会议员遭枪击的事件，又引起不少人对拥枪控枪之争的兴趣。我曾计划以系列文章的方式，对这场争论所涉的各方面问题作一系统的澄清，不过囿于尘务经心，暂时只写了第一篇。本篇作于2015年10月29日，删节版发表于澎湃新闻，微信版首发公众号「选·美」（iAmElection）。
最后一枪
来自林三土
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美国的枪支问题（一）第二修正案之争

讨论美国政治，枪支管控是绕不开的话题。这个话题涉及到哲学、法学、历史学、政治学、社会学等诸多领域，各种争议盘根错节，常令观者无所适从。要分辨不同立场的是非曲直，单凭一两篇快餐式的评论是远远不够的，必须以系列文章的形式，从不同角度分别深入梳理，方有可能中肯地呈现出枪支问题的全貌。

§1

作为系列的第一篇，本文先从人们耳熟能详的美国联邦宪法第二修正案谈起：

A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.
鉴于一支管理良好的民兵对一个自由州的安全实属必要，人民存贮与佩用武器的权利不得受到侵犯。

一般人聊到美国的枪支问题，第一反应都是援引这条修正案，认为它白纸黑字地、无可争议地确立了美国人的持枪权。

事实上并非如此。自其问世以来，在如何解读第二修正案上一直存在诸多重大分歧，直到联邦最高法院2008年District of Columbia v. Heller与2010年McDonald v. Chicago这两个里程碑判决之后，司法层面的分歧才告一段落。然而这两个判决本身就是极富争议性的，判决的支持者自然欢欣鼓舞，反对者则指责多数派大法官们出于个人政治立场而扭曲宪法原意，在高院史上新添了两桩错案。

那么对这条修正案的解读究竟存在哪些分歧？

首先，与其它修正案相比，第二修正案的语法结构别具一格，所述「一支管理良好的民兵对一个自由州的安全实属必要」与「人民存贮与佩用武器的权利不得受到侵犯」两个命题不是并列关系，而是引导从句（prefatory clause）与操作从句（operative clause）的关系，前者作为原因状语修饰后者（即「鉴于……」）。引导从句通过谓词的动名词化来表示原因，在制宪时代是常见的文法，相当于说「As /Since /Given that /Considering that /… a well regulated Militia is necessary to the security of a free State, …」——这一点争论各方均有共识。

问题在于，引导从句对操作从句构成了怎样的限制？引导从句所述原因，是操作从句的唯一原因吗？抑或仅仅是诸多原因中随意选取出来的一条？

这绝非细枝末节的语法辨析，而是与司法解释的大方向密切相关：引导从句是不是操作从句的唯一原因，影响到武器权在多大程度上必须奠基于民兵身份。

类似地，第二修正案的几乎每处措辞都会引发司法解释上的一团混战：

「管理良好（well regulated）」所谓何事，包括对枪支的管理吗？

说民兵是「州（State）」的必要安全保障，意思是把管理民兵以及武器的权力交给各州——既不是联邦政府也不是个人——吗？

武器权是「人民（the people）」的权利，这种权利究竟是属于人民这个集体，还是属于构成人民的每位个体公民？

对武器的「存贮与佩用（keep and bear）」有没有特定的军事涵义在内，尤其「佩用武器」在制宪时代是「服兵役」的同义词吗？

这里所谓「武器（Arms）」涵盖古往今来任何类型的武器吗，还是只涵盖那些民兵训练或作战时会用到的武器？……

围绕这些分歧，宪法学界形成了两大基本的解读流派：「个体权利派」（individual right interpretation）与「集体权利派」（collective right interpretation）。

2008年的Heller案是「个体权利派」的重大胜利，如高院的5：4判决所言：

第二修正案保护这样一种个体权利：拥有一款与在民兵中服役没有关联的火器，以及将该武器用于传统上合法的目的，比如在家中自卫。
The Second Amendment protects an individual right to possess a firearm unconnected with service in a militia, and to use that arm for traditionally lawful purposes, such as self-defense within the home.

与此相反，「集体权利派」认为第二修正案并没有将武器权直接落实到每个个体头上，而是将其划归于特定的集体。根据所认定的集体不同，这种解读派中有派，又可以分为「州权模式」（第二修正案旨在防止联邦政府侵犯州权，但并不对州政府的行为构成约束，各州可以自行立法限制甚至取消本州居民的武器权）、「现役民兵模式」（武器权属于所有正式参与民兵训练或作战任务者，且武器类型与使用目的必须与民兵活动有关）、「民兵资格模式」（武器权属于所有具备民兵资格者，且武器类型与使用目的必须与民兵活动有关）等等许多不同的路数。

这些不同的派别与解读模式究竟孰对孰错？要想回答这个问题，我们首先必须回到制宪时代甚至更早，考察第二修正案出炉的来龙去脉。

§2

在政治思想史上，兴起于文艺复兴时期的古典共和主义认为，无论雇佣军还是常备军最后都会沦为君主专制和暴政的工具，只有民兵才是自由与共和的基石（对此我将在本系列之后的文章中更详细地加以分析）。最早受到这一思潮影响的成文法，是英国1689年的《权利法案》。英格兰议会在法案中控诉被废黜的国王詹姆斯二世所犯下的罪行，其中包括：

… did endeavour to subvert and extirpate the Protestant Religion and the Lawes and Liberties of this Kingdome... by raising and keeping a Standing Army within this Kingdome in time of Peace without Consent of Parlyament and Quartering Soldiers contrary to Law; by causing severall good Subjects being Protestants to be disarmed at the same time when Papists were both Armed and Imployed contrary to Law…
……通过未经议会同意便于和平时期在国内招募并维持一支常备军，并违法驻扎士兵；通过在天主教徒既拥有武装又被违法募兵之时，一面解除诸多新教徒良民的武装……企图颠覆并根除新教，以及本国的法律与自由……

相应地，《权利法案》规定：

That the raising or keeping a standing Army within the Kingdome in time of Peace unlesse it be with Consent of Parlyament is against Law; That the Subjects which are Protestants may have Arms for their Defence suitable to their Conditions and as allowed by Law.
非经议会同意，于和平时期在国内招募或维持一支常备军，属于违法；新教徒臣民可以出于他们的防卫起见，视他们的诸般条件所适，在法律允许下拥有武器。

我们可以把《权利法案》对军权与武器权的规定称为「族群对等原则」约束下的「议会权模式」。一方面，不得擅自维持常备军、不得擅自解除臣民武装，都只是对王权的约束，并不妨碍议会针对相关问题进行立法；另一方面，议会在立法限制或取消武器权时，应对各族群不偏不倚、一视同仁，比如不能只取消新教徒群体的武器权，而不同等地取消天主教徒群体的武器权。Heller案中的多数派大法官，仅仅因为《权利法案》中没有提到「民兵」，就将其归入「个体权利派」而非「集体权利派」文献，是站不住脚的。

古典共和主义思潮同样传播到了北美殖民地。独立战争期间，各州民兵在战场上表现不佳，大陆会议不得已组建了常备军性质的「大陆军（Continental Army）」与英军作战，民兵则主要负责维持治安以及镇压奴隶暴动。尽管如此，还是有不少州在战争期间制定州宪法时，规定了民兵对常备军的优先地位。比如1776年《弗吉尼亚权利宣言》第十三条写道：

That a well regulated militia, composed of the body of the people, trained to arms, is the proper, natural, and safe defence of a free state; that standing armies, in time of peace, should be avoided as dangerous to liberty; and that in all cases the military should be under strict subordination to, and governed by, the civil power.
一支管理良好的、由经受武器训练的人民全体组成的民兵，是一个自由州的恰当、自然且安全的防卫；常备军在和平时期对自由是危险的，应予避免；在任何情况下，军队都应该严格屈从于文官权力，并接受其管理。

宾夕法尼亚（1776）、北卡罗来纳（1776）、佛蒙特（1777）、马萨诸塞（1780）等州的宪法在「避免常备军」和「以文驭武」方面与弗吉尼亚做出了几乎相同的规定——除了马萨诸塞州在常备军问题上更明确地采用了英国权利法案的「议会权模式」，规定的是「未经立法机构同意（without the consent of the legislature）」不得在和平时期维持常备军。

这些州与弗吉尼亚较重大的区别，在于取消了后者宪法中「一支管理良好的、由经受武器训练的人民全体组成的民兵，是一个自由州的恰当、自然且安全的防卫」一句，改用武器权条款代之。

比如宾夕法尼亚宪法（1776）称：

That the people have a right to bear arms for the defence of themselves and the state; …
人民有权为了他们的自卫和本州的防卫而佩用武器；……

北卡罗来纳宪法（1776）称：

That the people have a right to bear arms, for the defence of the State; …
人民有权为了本州的防卫而佩用武器；……

佛蒙特宪法（1777）称：

That the people have a right to bear arms for the defence of themselves and the State; …
人民有权为了他们的自卫和本州的防卫而佩用武器；……

马萨诸塞宪法（1780）称：

That the people have a right to keep and to bear arms for the common defence; …
人民有权为了共同防卫而存贮以及佩用武器；……

可以看出，这四份州宪在对武器权的理解上泾渭分明地分为两派。北卡罗来纳与马萨诸塞属于「集体权利派」，认为佩用武器的目的只能出于「本州的防卫」或「共同防卫」；宾夕法尼亚与佛蒙特则属于「个体权利派」，认为除了「本州的防卫」外，人们还可以出于「自卫」而佩用武器，也就是前引2008年Heller案判决中所说的「用于传统上合法的目的，比如在家中自卫」。

§3

1787年美国联邦宪法完稿后，被交付各州予以批准接纳。联邦派（federalists）与反联邦派（anti-federalists）在是否批准宪法草案的问题上斗争激烈（参见《美国政党体系流变（一）》），其中宪法第一条第八款第十五、十六节也引起了一部分反联邦派的警惕：

The Congress shall have Power… To provide for calling forth the Militia to execute the Laws of the Union, suppress Insurrections and repel Invasions;
To provide for organizing, arming, and disciplining, the Militia, and for governing such Part of them as may be employed in the Service of the United States, reserving to the States respectively, the Appointment of the Officers, and the Authority of training the Militia according to the discipline prescribed by Congress;…
国会有权……着手征调民兵以执行联邦法律、镇压叛乱和击退侵略；
着手组织、武装与训练民兵，以及着手管理可被征用为合众国服役的那部分民兵，而各州则相应地保留对军官的任命权、以及按照国会规定的条例训练民兵的权力；……

反联邦派本来就抵触新宪法下联邦权的扩张和州权的减少，设想以民兵作为各州对抗联邦「暴政」威胁的武器；国会若插手民兵的征调与管理，势必令州权愈发沦丧，非有根本性的反制措施不可。

在批准接纳过程中，不少州均对联邦宪法提出了修正案动议，其中新罕布什尔、弗吉尼亚、纽约、北卡罗来纳等数州的动议包含了事关军权及武器权的内容。1788年的弗吉尼亚动议在这方面最为详尽，也是后来第二修正案成文的起点：

SEVENTEENTH, That the people have a right to keep and bear arms; that a well regulated Militia composed of the body of the people trained to arms is the proper, natural and safe defence of a free State. That standing armies in time of peace are dangerous to liberty, and therefore ought to be avoided, as far as the circumstances and protection of the Community will admit; and that in all cases the military should be under strict subordination to and governed by the Civil power.
EIGHTEENTH, That no Soldier in time of peace ought to be quartered in any house without the consent of the owner, and in time of war in such manner only as the laws direct.
NINETEENTH, That any person religiously scrupulous of bearing arms ought to be exempted upon payment of an equivalent to employ another to bear arms in his stead.
第十七条：人民有权存贮与佩用武器；一支管理良好的、由经受武器训练的人民全体组成的民兵，是一个自由州的恰当、自然且安全的防卫。常备军在和平时期对自由是危险的，因此应在共同体的环境与保障所允许的范围内尽可能地予以避免；在任何情况下，军队都应该严格屈从于文官权力，并接受其管理。
第十八条：任何士兵在和平时期未经屋主允许不得驻扎民宅，在战争时期亦只能以法律允许的方式驻扎民宅。
第十九条：任何对佩用武器有宗教顾虑之人，在偿付足以招募另一人代其佩用武器的金额之后，应当得到豁免。

稍早几天的新罕布什尔动议也包括了与弗吉尼亚动议相似的「常备军条款」和「驻扎民宅条款」，但在「武器权条款」上，措辞并非「人民有权存贮与佩用武器」，而是「国会永远不得解除任何公民的武装，除非其正在参与或曾经参与实际发生的叛乱（Congress shall never disarm any Citizen unless such as are or have been in Actual Rebellion）」。纽约动议相比于弗吉尼亚动议，在「民兵条款」中将民兵「由经受武器训练的人民全体组成」，改成了「包括有能力佩用武器的人民全体在内（including the body of the People capable of bearing Arms）」。北卡罗来纳动议则全盘照抄弗吉尼亚。

除了各州正式提交的修正案动议之外，还有一些州的反联邦派因为居于下风，只能以少数派身份提交非正式动议。比如宾夕法尼亚的怀特希尔（Robert Whitehill）在其动议中主张：

That the people have a right to bear arms for the defense of themselves and their own state, or the United States, or for the purpose of killing game; and no law shall be passed for disarming the people or any of them, unless for crimes committed, or real danger of public injury from individuals; …
The inhabitants of the several states shall have liberty to fowl and hunt in seasonable times, on the lands they hold, and on all other lands in the United States not enclosed, … without being restrained therein by any laws to be passed by the legislature of the United States.
人民有权为了他们的自卫、他们所属州的防卫、合众国的防卫、或出于杀死猎物的目的，而佩用武器；不得通过任何法律解除人民或其中任何人的武装，除非当其犯下罪行、或当个体造成了公共伤害的切实危险；……
各州居民拥有在合适季节于他们所拥有的土地或合众国其它所有未圈之地上打猎的自由，……而不受合众国立法机构所通过的任何法律的限制。

很显然，怀特希尔在武器权问题上是一位极端的「个体权利派」。倘若他的动议当时被国会采纳，便不会有后来的种种宪法争议了——然而历史并没有沿这个方向发展。

将弗吉尼亚动议与该州宪法的修订过程相对比还可以发现，弗吉尼亚人对武器权的理解，只是到了相当晚近，才从「集体权利派」转为「个体权利派」。

前面提到，作为州宪法的组成部分，1776年《弗吉尼亚权利宣言》有着与1788年动议相当的「民兵条款」、「常备军条款」与「以文驭武条款」，却偏偏缺少「武器权条款」。不但如此，此后近两百年间弗吉尼亚州五次修宪（1830、1851、1864、1870、1902年），都没有对这一部分做任何更改。直到1971年第六次修订州宪，才在「一支管理良好的、由经受武器训练的人民全体组成的民兵，是一个自由州的恰当、自然且安全的防卫」后面，补了一句「因此，人民存贮与佩用武器的权利不得受到侵犯（therefore, the right of the people to keep and bear arms shall not be infringed）」。

换言之，在1971年以前，对弗吉尼亚人来说，武器权都只是针对联邦政府——而非州政府——的限制。

§4

1789年6月8日，时为国会众议员的麦迪逊，向众议院提交了他的修正案提案。作为弗吉尼亚人，他的提案自然以弗吉尼亚动议为基础。麦迪逊提案将弗吉尼亚动议第十八条——「驻扎民宅条款」——单列（后来成为联邦宪法第三修正案），而将第十七、十九条整合如下：

The right of the people to keep and bear arms shall not be infringed; a well armed and well regulated militia being the best security of a free country: but no person religiously scrupulous of bearing arms shall be compelled to render military service in person.
人民存贮与佩用武器的权利不得受到侵犯，因为一只装备良好且管理良好的民兵是一个自由国家的最佳安全保障；但任何对佩用武器有宗教顾虑之人，不得被强迫由本人服兵役。

麦迪逊提案对弗吉尼亚动议的改动包括：略去「常备军条款」和「以文驭武条款」；变更「武器权条款」与「民兵条款」的逻辑关系，将后者作为前者的原因状语，而非原本的并列关系；修改「民兵条款」与「宗教顾虑条款」的若干措辞——其中，把「民兵条款」中的「自由州（free state）」偷梁换柱为「自由国家（free country）」，尤其体现出麦迪逊作为一名（尚未改换门庭的）联邦派的苦心孤诣。

不过提案上交众议院特别委员会之后，麦迪逊的这个小动作马上被火眼金睛的委员们识破了。经过几天讨论后，7月28日出炉的众议院委员会报告对提案此条做了若干改动，包括把「自由国家」改回「自由州」，再次突出了州权：

A well regulated militia, composed of the body of the people, being the best security of a free State, the right of the people to keep and bear arms shall not be infringed; but no person religiously scrupulous shall be compelled to bear arms.
鉴于一支管理良好的、由人民全体组成的民兵是一个自由州的最佳安全保障，人民存贮与佩用武器的权利不得受到侵犯；但任何有宗教顾虑之人，不得被强迫佩用武器。

委员会将报告提交众议院全院讨论后，8月24日表决通过的众议院决议是：

A well regulated militia, composed of the body of the people, being the best security of a free state, the right of the people to keep and bear arms shall not be infringed; but no one religiously scrupulous of bearing arms shall be compelled to render military service in person.
鉴于一支管理良好的、由人民全体组成的民兵是一个自由州的最佳安全保障，人民存贮与佩用武器的权利不得受到侵犯；但任何对佩用武器有宗教顾虑之人，不得被强迫由本人服兵役。

众议院将决议提交参议院讨论，后者删去整个「宗教顾虑条款」，修改其余部分措辞，递回众议院批准之后，便得到了我们如今所见的第二修正案最终版本：

A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.
鉴于一支管理良好的民兵对一个自由州的安全实属必要，人民存贮与佩用武器的权利不得受到侵犯。

在参众两院先后讨论这条修正案的过程中，有几个问题一直是争议的焦点。

一是是否重新引入被麦迪逊省略的「常备军条款」与「以文驭武条款」。

二是是否强调民兵「由人民全体组成」，或强调人民应当「经受武器训练（trained to arms）」。

三是民兵与自由州的安全之间究竟属于何种关系：前者究竟本身就是后者的「安全保障（being the security of）」，抑或其「最佳安全保障（being the best security of）」，抑或「对其安全实属必要（being necessary to the security of）」，抑或是其「恰当、自然且安全的防卫（the proper, natural and safe defence）」？

在这些讨论中，议员们均以民兵对自由州安全的意义为默认前提，担忧的只是如何措辞才能防止联邦政府钻空子，比如通过令人民疏于武器训练而降低民兵对州权的保护力。

四是是否赋予「对佩用武器有宗教顾虑之人」以豁免兵役的权利。

在反对这一条款的议员中，一些人的理由是这类豁免违反了前面提到的「族群对等原则」：一方面，它将导致某些族群承担起额外的军事义务；另一方面，它也可能被占多数的族群利用，通过将少数派裁定为「有宗教顾虑」的群体，而在自身拥有武器权的同时变相解除后者的武装。另一些议员担忧的则是，这个条款会被联邦政府利用，通过不断豁免各类群体「佩用武器」的义务，而达到削弱与蚕食民兵的目标。

在这场讨论中，议员们不假思索地将「佩用武器」作为「服兵役」的同义词使用，在视其为权利的同时也视其为义务，充分体现了「集体权利派」的思维方式。

五是是否像马萨诸塞州宪法那样，强调「人民存贮与佩用武器的权利」只能以「为了共同防卫（for the common defence）」为前提。

这项动议仅在参议院中讨论；由于参议院在1794年以前均采取闭门形式秘密讨论，不记录会议过程，因此我们无从得知参议员们支持或反对这项动议的理由。但最终成稿并没有加入「为了共同防卫」字样，可以认为在这个问题上，极端的「集体权利派」遭到了挫败。

总的来说，在第二修正案成文的过程中，对武器权的「集体权利派」解读占据了主流，尽管并没有获得完全的胜利。

§5

事实上，当时各州对第二修正案的「集体权利派」性质有着清醒的认识，其中一些州的「个体权利派」们还迅速做出了反应。

前面提到，1776年的宾夕法尼亚州宪法规定，「人民有权为了他们的自卫和本州的防卫而佩用武器（That the people have a right to bear arms for the defence of themselves and the state）」。在联邦宪法修正案定稿并提交各州后，1790年宾夕法尼亚州一边批准了修正案，一边修订了本州宪法，将上述条文改为：

The right of the citizens to bear arms in defence of themselves and the State shall not be questioned.
公民们为了他们的自卫和本州的防卫而佩用武器的权利不得受到质疑。

这里的关键在于，将原先的「人民（the people）」改成了「公民们（the citizens）」，以表明武器权属于每个「公民」个体，而不是「人民」这一集体——从而与第二修正案拉开距离。

类似地，1792年新成立的肯塔基州，一边批准了修正案，一边在州宪中像宾夕法尼亚那样规定：

The right of the citizens to bear arms in defence of themselves and the State shall not be questioned.
公民们为了他们的自卫和本州的防卫而佩用武器的权利不得受到质疑。

更有趣的是，肯塔基人担心这种表述仍然不够明白、仍然可能被「集体权利派」曲解，因此1799年又修订了州宪，特地把句中单数的「公民们的权利（the right of the citizens）」改为复数的「公民们的各自权利（the rights of the citizens）」，这才罢休：

That the rights of the citizens to bear arms in defence of themselves and the State shall not be questioned.
公民们为了他们的自卫和本州的防卫而佩用武器的各自权利不得受到质疑。

两相对比，可以看出「集体权利派」解读不但较为符合第二修正案的立法初衷（original intent），也更贴近同时代人对其字面含义的认定（original meaning）。基于立国时期这些的丰富史料，无怪乎主流宪法史学家在Heller案后，要群起吐槽多数派大法官——特别是其中以「原义主义者（originalist）」自居的几位——对这条修正案的解读了。

当然，一方面，对于不是原义主义者的人来说，不论立法初衷还是原始字面含义，都只是司法解释中可能应予考虑的诸多因素之一，并不具有压倒性的效力。另一方面，即便在「集体权利派」内部，也仍旧存在不同解读模式的分歧，有赖进一步的辨析。因此，宪法体系对武器权究竟实际保障到——以及应当保障到——何种程度，还需要结合后续案例与社会情势来一并考察。这便是本系列接下来的工作。