张鸥：对“冰释前嫌”的未成年强奸案的分析

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对“冰释前嫌”的未成年强奸案的分析 | 张鸥

原创： 袁岚峰  风云之声  2018-09-25
      
教育、感化、挽救涉罪未成年人是检察机关的重要职责，然而这次鲁山县检察院检察官积极促成未成年加害人强奸未成年被害人案的和解并未获得公众的赞许，相反却招致了不少质疑乃至骂名，究其原因就在于检察机关在处理本案时所表现出来的价值取向与社会大众的价值观念相去甚远。公众不理解也不接受强奸案居然可以和解。针对这个案件所反映的各种问题——刑事和解是什么、强奸案是否可以和解、检察官促成本案和解的依据、本案是否有处理不当之处、本案如果没有“和解”这个因素对加害人的量刑会产生什么样的后果、司法实践中的未成年人刑事和解有哪些令人不安的问题，本文一一作了解答和分析，并对本案的走向进行了预测，最后对未成年人刑事和解制度与涉罪未成年人的矫正教育的关系作了分析并提出期许。

最近几日一则刑事案件的新闻刷了屏，这就是网上广为流传的《初中生强奸女生检方调解后收到锦旗》一案。

案情是这样的。（如果您已了解本案可以跳过这个部分）

小赵今年16岁，某中学初二学生。暑期的一天，小赵与一名17岁的女孩小花强行发生了性关系。2018年7月24日，鲁山县人民检察院作出批准逮捕的决定。小赵和小花均系未满十八周岁的在校未成年人，如何贯彻落实“双向保护、优先保护”的原则，做到既能充分保护未成年被害人的合法权益，又能最大限度的关注未成年嫌疑人的成长，承办案件的检察官韩昊着实了下了一番功夫。一方面，邀请国家二级心理咨询师李某对小花进行专业的心理帮扶，帮助小花解开心结，继续学业。另一方面对嫌疑人小赵进行心理疏导，帮助其认识到自己行为的错误和明辨是非，树立正确的价值取向。

经过耐心细致的疏导，被害人小花逐渐走出了阴影。犯罪嫌疑人小赵对自己的错误真诚悔悟，写下悔过书和致歉信，希望能够得到被害人小花的谅解，也希望自己能够早日回到学校继续上学。于是办案检察官将双方的父母叫到一起，双方父母在未检检察官（未检即未成年人刑事检察的简称）的劝导下终于冰释前嫌。随即，未检科联系当地调解委员会对双方进行和解，小赵母亲赔偿了小花父母八万元人民币，小花和其父母对小赵表示谅解，双方自愿签订了和解协议书。经过一番调查，本案承办检察官认为，鉴于小赵主观恶性较小、系未成年人、与被害方依法自愿达成了和解、有帮教条件等，遂于9月2日启动羁押必要性审查，将小赵的强制措施由逮捕变更为取保候审，使其在新学期伊始，能和同学们一起开始学习。于是检察官收到了加害人父母送来的锦旗，赞扬其“执法为民、尽职尽责、情系少年、倾心相助”。检察院称这幅锦旗“不仅是百姓对鲁山县人民检察院未检工作的肯定，更是全社会对未成年人检察工作发出的诉求”，“孩子们成长的更好，是我们最大的心愿。”

但事件的发展显然让鲁山县人民检察院始料未及，舆论对这个案件的这种处理方式并不买账，非议不断，这个结果全然不是“全社会对未成年人检察工作发出的诉求”。

我随便找了一个门户网站上的网友对该新闻的评论意见，截图给大家看看。



再换一个网站看看。




可以说，翻遍全网基本上没见到对这个做法点赞的。为什么这个案件给公众的观感如此糟糕？

划重点：未成年人加害人（最高级别的熊孩子）、未成年受害人、强奸、八万元、和解。

民众对本案最敏感的地方就是，一起普通人观念中的重罪——强奸案件，居然在加害人一方付出了8万元的赔偿金后就“和解”了，犯罪人“没事了”？此外，检察院很不合宜地将这个结果称之为“冰释前嫌”，强奸能用“前嫌”来表述吗？公众不禁担心这个案件会给以后类似的案件的处理开一个极其糟糕的先例。公众反感的不是“和解”而是强奸居然可以和解，强奸未成年人居然可以和解。

在开始正式讨论之前，本文要先澄清两个问题：

第一，刑事和解制度不是“花钱买刑”。刑事和解在实行的过程中虽然不可避免地会涉及关于金钱赔偿的问题，但取得和解的途径不仅仅是金钱赔偿，还包括赔礼道歉，真诚悔罪。

第二，刑事和解不是刑事结案方式，也不是“私了”，此案虽已和解但依然处于刑事诉讼过程中，这起强奸案并未就此结束。

所谓刑事和解，是指在刑事诉讼活动中，被害人与犯罪人在某种机构或人员的主持下，自愿就被害补偿进行对话、协商，使犯罪人责任承担具有明显宽缓倾向的刑事司法制度。

接下来，我们开始检视本案在适用法律和程序上有没有犯错。

先来看刑事和解制度的适用范围。

根据刑事诉讼法第277条的规定，刑事和解案件的适用范围，主要包括两种情形。与本案有关的是第一类，由民间纠纷引起的，侵犯公民人身、民主、财产权利，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。该类案件主要有三个限制：一是该案件必须是因民间纠纷引起，这是起因条件。二是只能是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的案件。三是犯罪的种类仅限于涉及侵犯公民人身权利、民主权利以及财产权利的案件才可以适用刑事和解。以上三个条件需同时符合才能启动和解。

那么强奸罪到底是否属于本类可以和解的犯罪之列？

有人以“强奸案件”不是“民间纠纷”为由，认为本案程序违法。



这个理解是对刑事诉讼法第277条的误读。第277条规定的可以和解的案件范围是“因民间纠纷引起……的犯罪案件”，这里的“民间纠纷”不是指犯罪本身而是指发生在犯罪之前的事件，是引发犯罪的前置事件或原因。例如邻居甲和邻居乙因为装修是否扰民而争吵，甲一时控制不住自己把乙打成了轻伤。这里的“打成轻伤”是犯罪本身，而打伤之前的“争吵”是发生在邻里之间的“民间纠纷”，案件“因民间纠纷引起”，可以适用刑事和解制度。以“强奸案件”不是“民间纠纷”为由，认为本案程序违法，这个理解是错误的。

纠纷是指双方当事人对各自权益发生争执，含有“各自都有一定道理”的意思，不应涉及大是大非问题。因此，强奸罪虽属于刑法第四章的罪名，但强奸行为是严重危害社会秩序，挑战社会大众道德观念的大是大非问题，一般不会因民间纠纷引发，强奸案一般不应适用和解。强奸案的起因大多是犯罪人放纵自身的性渴望，缺乏刑事和解制度所要求的化解矛盾和修复受损的社会关系的必要。

事实上，司法实践中已有相关判例。

2013年3月15日晚，嵊泗县某KTV包厢内，被告人刘某某及其朋友以及包括被害人罗某某在内的该KTV四名服务员在包厢内唱歌。期间，被告人刘某某和被害人罗某某在该包厢内短暂跳舞（此前二人素不相识），之后刘某某将罗某某约至另一包厢，在该包厢内，刘某某按倒被害人罗某某并抓住其双手，不顾罗某某的反抗，强行与之发生性关系。事后，罗某某报警。案发后，刘某某与罗某某自愿达成协议，向被害人赔礼道歉，并按协议约定一次性赔付精神损失人民币3万元，罗某某对刘某某的行为表示谅解。一审法院经审理后认为，被告人刘某某的行为构成强奸罪，但该强奸行为系民间纠纷引起，被告人与被害人间达成协议的行为属于刑事和解，故依法对被告人刘某某予以减轻处罚。嵊泗县检察院向舟山市中级人民法院提出抗诉，舟山市人民检察院支持抗诉。二审法院审理后认为，被告人刘某某强奸案非因民间纠纷引起，依法不能适用刑事和解，原判适用法律错误，导致量刑不当，依法予以改判。



既然前面论述认为强奸案一般不应适用和解，那么鲁山县检察院的做法是不是就是适用法律错误呢？答案是否定的。

因为本案是未成年人犯罪案件，本案承办检察官依据的是最高人民检察院颁布的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》（下称《指引》）。《指引》第67条规定，“对于符合下列条件的未成年人刑事案件，一方当事人请求和解，或者未成年犯罪嫌疑人真诚悔罪的，人民检察院可以主动征求未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、被害人及其法定代理人适用和解程序的意见，告知其相关法律依据、法律后果以及当事人的权利、义务等，并记入笔录附卷：

（一）案件事实清楚、证据确实充分；

（二）涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚；

（三）过失犯罪。”

重点在这里！！！

对比刑诉法第277条的规定，可以发现《未成年人刑事检察工作指引（试行）》取消了适用和解的案件范围的限制——没有了“因民间纠纷引起”的规定。本案中公众怀疑的“程序违法”问题其实不是出在检察官的“枉法”而是最高人民检察院对未成年人案件“和解”范围的“技术性突破”。这种突破到底是“技术性突破”还是最高人民检察院实质性地改变了《刑事诉讼法》的规定，这种突破是否合适，我表示怀疑。

然而理论探讨归理论探讨，既然最高检这样规定，检察官就应该照此办理。

有人认为本案调解程序存在错误，这也是一个误解。



《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第68条规定，对于符合条件的未成年人刑事案件，人民检察院可以应双方当事人的申请促成和解或者通过人民调解委员会等中立的第三方进行和解。

所以就本案而言，应该说检察官目前为止并未有明显违法、违规之处，都是在照章办事。

但是，本案检察官对本案的处理并非是无可质疑的。在一个新闻报道中提到了这样一个细节，据平顶山市检察院官方微信公众号8月10号推送的文章，小花因为这次侵害染上了传染性疾病，急需治疗。



最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条第（6）项规定：造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的，应当从严处罚。

本案检察官是否忽略了这个关键信息？本案和解的达成在多大程度上与受害人因强奸而患传染病急需金钱治疗有关？根据《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第76条的规定，“小花”作为未成年被害人“受到犯罪侵害急需救治，无力承担医疗救治费用的”时候，有权申请司法救助。检察官有没有告知“小花”及其法定代理人这项权利？还是利用了受害人急需赔偿金的困境而积极促成“和解”？

2018年5月29日，最高检举行“依法惩治侵害未成年人犯罪加强未成年人司法保护”新闻发布会，透露近年来未检工作的一个变化，不再是单纯地只强调教育挽救涉罪未成年人，也开始强调惩治侵害未成年人的犯罪，加强未成年被害人保护救助。

本案的未成年被害人有没有受到检察官的全力保护救助？本案受害人因强奸而患传染病，对加害人应当从严处罚这个情节是否被忽略了？加害人到底传染了什么疾病给受害人？是否容易痊愈，会不会留下后遗症？从司法实践的案例来看，有的强奸案中受害人会因为被传染严重的性病而终生失去生育能力。所以，受害人的具体情况检察院应进一步加以说明，消除公众疑虑。如果加入这些情节的考量，本案加害人所涉嫌的强奸罪行是否还属于“可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”，是否还属于可以和解的范畴？这些疑问都是鲁山县检察院需要回答的问题。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，本案加害人小赵有如下量刑情节。（本案虽未进入到庭审阶段，但是以小赵的表现来看，他应当会有这个量刑情节。）



下表为“赔偿未获谅解”和“赔偿获谅解”以及“赔偿后和解”三种量刑情节对基准刑调节的对比。



我们可以看出，如果小赵没有取得刑事和解，仅仅是积极赔偿了被害人，或者积极赔偿了被害人并且获得了“谅解”，那么在量刑结果上是大为不同的。

而受害人有权利获得赔偿但并不与之“和解”，受害人也可以选择获得赔偿之后对加害人“谅解”。“谅解”和“和解”的含义不同。谅解是宽恕。和解含有平息纷争，甚至“重归于好”的意味。在强奸案中，加害人通过积极赔偿，真诚悔罪，赔礼道歉而获得受害人的“宽恕”，社会大众可以理解并接受。而由公权力机关“积极”促成受害人和加害人的和解，“平息纷争，重归于好”，这是大众观念无论如何也无法接受的，“和解”一词背后的意味不啻于对受害人的二次伤害。而鲁山县检察院居然还用了“尽释前嫌”来形容这一和解结果，毫不顾忌受害人的尊严和感受，甚至详细描述如何为加害人考虑而做的种种努力，两相对比，激起民愤诚为意料之中。

根据上表所列加害人小赵所有的量刑情节，如果不考虑致使受害人“患传染病”这个因素，那么小赵的量刑起点最低就是3年，然后在3年的基础上再用其他量刑情节进行最大比例的加减计算，最后可能的量刑结果正刚刚满足“附条件不起诉”的“可能被判处1年以下有期徒刑”的规定。但是如果不是“和解”而是“谅解”，那么就达不到“附条件的不起诉”的条件。

在这起强奸案中，检方本可以处理的更好，或许“积极促成”和解之外选择让加害人一方通过努力请求受害人一方的谅解更为合宜。检方不是加害人的辩护律师，应该站在一个更公允中立的位置上处理案件，否则会引起公众的质疑。

任何案件瑕疵的存在都会引发公众对 “徇私枉法”的担心。

《指引》第65条规定“人民检察院办理未成年人刑事案件，应当注重化解矛盾，修复社会关系，鼓励未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人通过赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解，积极促成双方当事人达成和解。”

这里的“积极促成”的规定虽然是为了尽最大可能保护未成年人的权益，但也给了未成年刑事检察中“权力寻租”的空间。由于我国现行未检工作实行的是“捕、诉、监、防”一体化工作模式，同一个检察官或者检察官办案组负责同一刑事案件的审查逮捕、审查起诉、诉讼监督和犯罪预防等工作。这更是给未检工作的公正可靠性带来隐患。

此外，未检工作目前还有一个令人不安的倾向。在理论界对未成年人犯罪案件的刑事和解范围的理解，有一些比较超前的观点。有人主张认为“除了可能判处无期徒刑的严重犯罪外，未成年人犯罪案件都尽可能纳入刑事和解中”，还有人更进一步，主张“所有未成年人刑事案件均可适用当事人和解程序”。这本来只是一种理论探讨，但是这种理论探讨在鲁山县检察院这里居然已经变成了现实。



上有所好，下必甚焉。未检工作走到这一步是否走得太远了？

最后，我们再详细澄清一个问题，刑事和解不是刑事结案方式，这起强奸案并未就此结束。

《指引》第71条规定，“对于达成和解协议的未成年人刑事案件，人民检察院可以作出不批准逮捕的决定；已经逮捕的，应当进行羁押必要性审查，对于不需要继续羁押的，及时建议公安机关释放或者自行变更强制措施。”这条规定就是鲁山县人民检察院对本案加害人“小赵”变更强制措施的依据。

这个案件下一步会如何发展？《指引》第71条第2款规定，对于达成和解协议的未成年人刑事案件“符合法律规定条件的，人民检察院可以决定不起诉或者附条件不起诉；依法提起公诉的，人民检察院应当向人民法院提出从轻、减轻或者免除处罚的量刑建议。”

“小赵”的命运有三种可能：

第一种，相对不起诉。

相对不起诉主要针对的是犯罪情节轻微，确有悔罪表现的未成年人。本案“小赵”应不属于此列。根据《指引》第179条规定，相对不起诉的案件也并非是对未成年加害人的错误轻轻放过，人民检察院应当举行不起诉宣布教育仪式，对被不起诉的未成年人开展必要的教育。

第二种，附条件不起诉。

附条件不起诉是指，检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，认为可以不立即追究刑事责任时，给其设立一定考验期，如其在考验期内积极履行相关义务，遵守规定，足以证实其悔罪的，检察机关将依法作出不起诉决定。如果其在考验期内，被发现不符合有关条件或者没有遵守有关规定，则撤销附条件不起诉，提起公诉。

《指引》第195条对应当遵守的条件做了详细规定，由于内容太多本文不再引用，有兴趣的朋友可自行查询。

另外，根据《指引》第196条规定，在考验期内，人民检察院应当对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察，监督未成年犯罪嫌疑人履行义务、接受帮教的情况，并督促其监护人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。具体办法包括组织相关机构和人员成立考察帮教小组，明确分工及职责，定期进行考察、教育，实施跟踪帮教；制作个人帮教档案，对考察帮教活动情况及时、如实、全面记录，考察期满后对考察对象进行综合评定，出具书面报告等。考验期为六个月以上一年以下。

第三种，依法提起公诉。

根据《指引》第206条规定，对可能被判处一年有期徒刑以上刑罚的，综合考虑犯罪的性质、情节、主观恶性及其成长经历、犯罪原因、监护教育等情况，认为起诉有利于对其矫治的……人民检察院应当提起公诉。

现在鲁山县检察院只是变更了“小赵”的强制措施，并未结案，后续如何发展，我们拭目以待。

如果本案排除了“徇私”，承办检察官事实上选择了一种最为复杂，自身承担责任最重的方式来处理此案，他不仅仅要协调案件双方当事人的复杂而漫长的谈判和解过程，要为双方达成一个情理法平衡的和解而努力，要想尽办法抚慰受害人的身心，平息父母的愤怒，要使未成年加害人深刻认识到自己的错误，要使教育失败的父母认识到自己的教育责任，还要为未成年加害人将来的行为负责。但是这样的努力并未得到公众的认可。究其原因就在于，检察机关在处理本案时所表现出来的价值取向与社会大众的价值观念相去甚远，社会效果自然不佳。

这些年关于“熊孩子”劣行的各种报道不绝于耳，实践中甚至有未成年人专门选在自己14岁生日的当天实施强奸、杀人犯罪行为（承担刑事责任从14周岁生日第二天开始）。公众对熊孩子的观点是“小时偷针，大了偷银”，并不认同轻纵未成年加害人。所以这个案件一经公布，大家均有不理解、不赞同、担心甚至愤慨等情绪，更何况本案的处理细节确实存疑，案件尚未结束检察机关就急着表功，更何况锦旗是来自加害人一方而不是来自受害人一方。在这种情况下，检察机关首先应把本案的剩余工作做好，同时启动“重大敏感案件快速反应机制”，尽快公开回应公众的疑虑，还应加强“以案释法”工作，加强检察法律文书说理工作，向公众普及最新的法律法规和刑事理念。

现代犯罪学理论认为，将未成年人投入监狱并非一个好主意，本属初犯偶犯的未成年人入狱后很可能会在狱内“交叉感染”，习得更多犯罪恶习，而且未成年人因为年龄尚小，生理、心理发育尚未完全，改好的可能相对成年犯更大，因此除罪化、非监禁化、去标签化是更优选择。这也是未成年人案件刑事和解制度的意义之所在——引导未成年人健康成长，预防未成年人再次犯罪，帮助涉罪未成年人回归社会，给予一时失足的未成年人以第二次机会。未成年人保护已是世界通行的价值，我国法律也规定了各种未成年保护制度，检察系统三十余年的未检工作取得了颇为显著的成绩，很多涉罪未成年人改过自新，顺利回归学校，回归社会，成为有用之才。

但是成绩不能掩盖问题。“未成年”不应是获得原谅，逃避责任的制胜法宝。事实上，未成年人成长的关键在于学会承担责任，学会敬畏。对未成年人犯罪不仅要有“宽”的一面，也应该有“严”的一面，只有“宽严相济”才能取得良好的矫正效果。未成年人实施的违反刑法的行为依然是犯罪行为，有严重的社会危害性，给受害人及其家庭带来巨大的痛苦，甚至是终生的阴影。不能因为加害人是未成年人就使案件的处理走向极端，违背罪责刑相适应原则，违背社会公正观念甚至轻视受害人的人权，这与我国刑法和刑事诉讼法的根本目的相违背。所以司法机关必须对未成年人刑事和解制度进行严格的控制和监督，在刑罚个别化和罪刑均衡之间取得平衡，希望公众对本案的讨论能推进构建更合理的未成年人刑事和解制度。