杨支柱：反垄断法赋予了商务部以无限权力

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反垄断法赋予了商务部以无限权力
杨支柱 @ 2009-3-18 23:30 评论(0) 推荐(10) 引用通告 分类: 杨支柱杂谈
2009-3-18 星期三

　　
　　
　　杨支柱
　　
　　据中国新闻网报道，中国商务部18日正式宣布，根据中华人民共和国反垄断法（以下简称“反垄断法”）第二十八条禁止可口可乐收购汇源。据悉，这是反垄断法自去年8月1日实施以来首个未获通过的并购案例。
　　
　　报道说，商务部认为，“集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品；同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；此外，集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。”
　　
　　第一个理由“可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件”，是恶意推定。一个农民拿着一根扁担出门，他可能是去挑粮食，也可能是去打人，我们是不是因为他可能拿扁担打人，就禁止他出门？第二个、第三个理由，则可以用于禁止一切规模较大企业的合并，甚至可以用于禁止一切大企业创造有价值的品牌或增加投资。既有品牌对于市场进入确实有限制作用，大企业增加投资也的确可能挤压中小企业的生存空间；如果不考虑树立品牌和把企业做大的积极意义的话。
　　
　　除了禁止并购的理由存在“欲加之罪”和软弱无力的问题外，商务部的这次禁止并购发生在最不可能实行行业垄断的食品领域。
　　
　　反垄断法第五十六条规定，“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”汇源从事的，不正是“农产品生产、加工、销售”活动吗？是不是董事长换个农村户口或大股东换成村集体，就不受反垄断法的约束了？所以对这一条合理的解释，应该是农产品的生产、加工、销售最不可能形成垄断吧？
　　
　　何况，商务部并非没有别的办法防止可口可乐并购汇源后可能发生的“搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件”的行为。反垄断法第二十九条规定，“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”据报道，“商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈”，可口可乐公司也“提出初步解决方案及其修改方案”，但是被商务部否决了。
　　
　　考虑到可口可乐收购汇源的消息曾引起强烈的排外情绪，人们有理由怀疑商务部受了舆论的不当影响。但也正是因为可口可乐中国公司的外资背景，又碰巧是反垄断法实施以来的第一个禁止并购案，商务部尤应慎重，因为中国大企业“走出去”可能遭遇同样困境。中国复关及入世谈判的首席谈判代表龙永图在接受21世纪经济报道记者专访时表示，应该避免可口可乐并购汇源出现“政治化和民族情绪”，看来是被他不幸而言中了。
　　
　　也有人说是送钱就批准，不送钱就不批准。但愿这是造谣。
　　
　　2008年9月3日，可口可乐公司宣布，将以179亿港元收购汇源果汁。其中可口可乐提出的收购价为每股12.2港元，是汇源停牌时收盘价4.14港元的近3倍。龙永图称这一价格“对汇源的股东、员工来讲应该是一桩好买卖”（本文所引龙永图言论均见21世纪经济报道2008年11月01日）。今日禁止并购的消息尚未发布，汇源果汁开盘即大跌22.3%（中国广播网2009年3月18日），显然是有人提前泄漏了消息。股东的财产权利在握有“公共利益”利剑的行政机关面前，实在是弱不禁风。
　　
　　反垄断法第二十八条规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”“可能具有排除、限制竞争效果”的可能性是多大，何谓“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”与“符合社会公共利益”，反垄断法并无任何解释。这实际上赋予了商务部在禁止并购问题上几乎不受限制的权力，禁止或不禁止都属于“依法”行使权力。
　　
　　汇源或可口可乐当然还可以提起行政诉讼；但是因为反垄断法本身赋予商务部的权力几乎不受限制的权力，几乎没有可能认定商务部适用法律错误、违反法定程序、超越职权或滥用职权，从而撤销它的决定。商务部禁止并购的行为不属行政处罚，直接用判决改变行政机关的决定又仅限于“行政处罚显失公正”（“行政诉讼法”第五十四条）。唯一可能撤销商务部此次行政行为的理由只能是“主要证据不足”，这只有商务部和当事人自己清楚。问题是商务部在禁止并购问题上的权力既然几乎不受限制，那么补足“证据”以后它还是做出禁止并购的决定，法院又能如何呢？考虑到中国法院是有行政级别的，而且一审法院级别比商务部低得多，撤销商务部此项决定几乎没有任何可能性。
　　
　　商务部禁令发布才几个小时，汇源和可口可乐就都发表声明：尊重商务部的决定！
　　
　　
　　新快报2009－3－19，发表时有删节。