凯尔森与公民的政治生活

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from [<a target=_blank href="http://www.google.com/reader/view/feed/http%3A%2F%2Ffeed.bullog.org%2F" class="entry-source-title" target="_blank">牛​博​山​寨​，​牛​博​网​的​山​寨版​！[</a> by 新月[</div>[<div class="entry-body">
[<div>[<div class="item-body">[<div>这篇文章是前几篇文章的一个进一步阐述，即讨论关于法理学的研究对象以及中国法学出现的困境的病灶。本人在前面的三篇文章中提出了对于“本土资源”的批判，这个批判在我看来是关键性的，目的在于复兴一个重要的领域。事实上我在《法治的条件》一文中已经公开的提出了这个领域的重要性。当然，虽然我做出了提示，但是梁剑兵先生似乎没有发觉自己错在哪里。因此，我在这篇文中将首先否定“梁剑兵式的二律背反”，进而阐述政治作为公共领域核心的重要意义。我需要重申的是，我认为我们将很多问题混淆在了一起。
1、“梁剑兵式的二律背反”
我不能不遗憾地说，梁剑兵先生没有认真的注意我的文章的内容，以至于我可以说实际上是他本人陷入了自己所谓的“观念屏蔽”。梁剑兵先生认为我的观点是“上述观点是不科学的、理想主义、唯心主义的”。他的立论的前提是这样一个基本的叙述，即法律要么1）是一种理想主义图示的展示，要么2）是一种社会事实的反映。我将第一个命题命名为“道德命题”，第二个命题命名为“还原命题”。梁剑兵认为这两种观点将法学一分为二，并且相互对立，这样就形成了我所谓的“梁剑兵式的二律背反”。进而，梁剑兵先生对这两种观点加上了自己的道德判断，即前一种观点是浪漫主义的，罗曼蒂克式的和幼稚的，后一种观点才是正确的。不幸的是，因为本人对于“本土资源论”的批判，因此被梁先生想当然的划分在了第一阵营。我认为梁剑兵先生看到我要同时拒斥两种观点的时候，应该是大感意外的。
我的观点是，作为法理学的研究对象——而不是法律社会学的研究对象——的实在法，必须同时拒斥这两个命题，即：实在法并不依赖于某种道德的表述，同时实在法也不能直接还原为社会事实。这个观点实际上在凯尔森的“纯粹法理论”中已经被清晰的表述出来。我将在这里重申这个观点，进而我需要发展凯尔森的观点的内在意义，使得我们能够看见“纯粹法理论”并不是“逻辑上的无聊游戏”，事实上它给了我们一个深刻的提示，使得我们注意到一个政治社会学的事实。这个事实的存在实际上我认为恰恰是我们回答“中国法学向何处去”问题的前提性问题，即“中国法学问题在哪里”的关键性内容。
康德哲学给我们在法学上的重要启示就在于这种理论重申了这样一个逻辑上的命题，即我们不能从事实中得出价值上的判断，同时我们不能从价值判断中确定事实。简单的来说，即我们不能从“应该”中得出“是”，反之亦然。同时我们必须注意的是，“应该”和“是”之间的相对性。具体到我们的讨论中来就会发现，自然法的错误就在于这种理论试图从“应当”中直接得出事实的判断。当我们将某种道德图景和实在法放在一起的时候，那么很显然前者是应然的状态，是“法律应该是怎样的”，那么这时候实在法就是一个事实。因此，我们不能从任何的道德图景或者自然法的表述中判断一个事实。那么这个结论实际上就是清晰的，即我们常说的实证主义者坚持的所谓“分离命题”。但是问题到这里还没有结束，要想打破梁剑兵先生叙述的这个二律背反。我们还需要注意到另一个事实。
实在法从内容上说是一个价值判断体系，它对人们日常的行为作出价值上的引导和判断。那么我们将实在法与社会事实并列的时候，我们可以说实在法规定了人们行为的“应然”，社会事实这时候变成了一个“事实”。那么我们显然不能从社会事实中还原出实在法的规定，同时我们也不能从实在法的规定中直接得出社会事实。很简单的一个例子，刑法规定我们不能故意杀人，这是对故意杀人做出了否定性的价值评价，但是我们不能因此说因此社会就不存在故意杀人。另一方面，社会中的种种现象并不等同于实在法，很多社会事实实在法并不调整，比方说朋友关系等等。进一步的说，因为我们不能从事实中得出价值判断，那么光存在社会事实并不能得出我们是否应该赞同或者反对的价值判断。社会中存在着某种风俗，这是一个事实，但是对于这个事实实在法应该采取何种态度，我们在这个事实中无法得出。
还原命题的另一个错误在于站在这个态度之下，会不可避免的导致极端的法律现实主义和规则怀疑论，即认为一切会影响最终判决的社会事实都是法律的组成部分，甚至将法官早上吃了些什么这样的事实也视为法律，因为这将有可能影响最后的判决。这种论调严重忽视了法律作为一个规则体系本身应当具备的其他面向，我认为其中最重要的一点就是作为事实权威对于公民日常生活的有效引导。这种引导并不是还原命题所能完全体现的。如果说语言本身具有某种程度上的“开放结构”导致了一定的不确定性，但是并不等于语言本身就是完全不确定的，维特根斯坦问我们“难道说有洞的墙就不是一面墙么？”我需要在这里再次强调，规范就是规范，规范不是别的什么东西，既不是道德，也不是社会事实。
那么简单来说，我们通过康德哲学的这一原理，粉碎了“梁剑兵式的二律背反”，为实在法的研究开辟出一块领地。道德—实在法—社会事实，是三个不同的领域，互相之间并不存在必然的因果联系，这三者之间的联系需要的是自由意志的帮助，也就是我们所说的人的实践理性的贯穿。梁剑兵先生之所以没有意识到自己的错误，就在于他在“还原命题”之上同时潜意识的增加了一个价值判断的命题——这也是“本土资源论”者都会有的，即“一切社会存在的制度事实都是善的”，否则“刚性本土资源论者”在面对应然和实然分离这一逻辑难题时将必然无法自圆其说。但是，显而易见的是，我们并不能同意刚性本土资源论者的这个价值判断的前提性命题。我们不承认“一切社会存在的制度事实都是善的”这个命题。很显然，只要我们看看我们的实在法作出否定性评价的那些行为——我建议梁剑兵先生拿起身边的《中华人民共和国刑法》——就会知道并不是所有的制度事实都是善的。这个问题是外在于社会事实的，而不是内在的。
如果法学试图成为一种科学而不是继续成为某种意识形态的表达或者是某种社会事实的陈述，那么它必须以实在法为自身的研究对象。我再强调一遍，实在法与道德和社会事实之间并不存在必然的因果联系。在这个区域内的研究可以保证我上述的两种危险的发生。梁剑兵先生总是强调“把客观的法律和法律现象作为法理学的研究对象，是法律人的常识”（事实上我认为梁先生在一篇不相干的文章中重点强调这句话，乃是项庄舞剑意在沛公的一个小把戏）。这样的陈述我当然不会反对，但是什么是“作为客观的法律和法律现象”我认为梁剑兵先生完全没有弄清楚。社会的风俗习惯，并不等于实在法，这我在批评本土资源的几篇文章中反复提到了的。
进而，我需要回答在这个区域内我们如何进行法学研究。我先说一个很小的故事。有一个管理美国战俘营德国指挥官在很怕火灾，每当见到有易燃物品，他就要命令美国战俘把它们收集起来。他指着这个或者那个大声用德语说“把这个捡起来”“把那个捡起来”，他的翻译也学着将军的口气用英语说“把这个捡起来”“把那个捡起来”。故事先讲到这里。我们可以看到，翻译官本身并没有任何的权威发布命令，他做的仅仅是陈述一个规范，提及一个规范，这就是法理学研究的一种语言形式。在权威发布法令的情况下，规范性词语是被使用的，而在法学家那里，规范性词语是被提及或是陈述的，因此陈述一个应然规范并不等于导致自然法的胡言乱语，它在语义学上是可能的。——然后，我将把这个故事讲下去。有一天这个翻译官灵机一动，同时向战俘们宣布“把一切易燃物品全部收集起来集中处理”。这一个动作乃是发现了之前的规范中同时具有的某些特点和结构。这同样是实在法研究的重要方面，即发现作为规范共同的必要的结构和要素。
这样我已经确定了一个梁剑兵先生认为根本不可能的范围让法理学能够成为科学的存在的区域。事实上，这个区域并不是我划定的。本文的题目提到了一位法学家，凯尔森，这是他的工作成果，我们可以在他的《纯粹法理论》中看到更精密的论证。如果实在法要摆脱价值的导向，真正成为价值中立的科学研究，我们就必须认识到凯尔森理论的意义，这也是分析实证主义法学本身的意义所在。
2、是无聊的逻辑游戏么？
有些人评价凯尔森的纯粹法理论认为其是无聊的逻辑游戏，这一点实际上在上面的叙述中已经否定了。凯尔森的理论从单纯法学的角度来说成功的为法学能够成为作为科学的法学开辟了自身的研究的领域。这一点甚至在部门法的研究中比法理学研究做得更好。我们总有一种反思的倾向，试图发现法律背后有什么，事实上这种反思恰恰是一个危险，会导向某种形而上学，而这正是作为科学的法学需要拒斥的。同时，我需要进一步提出一个凯尔森理论的政治学意义，纯粹法理论为民主国家的法治实践提出了一个要求，一种态度。我认为我需要重申这种要求和这种态度，因为这恰恰是我们所缺乏的，至少是那些本土资源论者严重缺乏的。
从上文的叙述中，我们已经将道德、实在法和社会事实之间做出了重要的区分，我们必须注意的是，这三者之间所间隔的部分正是自由意志的活动空间。那么，很显然凯尔森的纯粹法理论所开辟的与其说仅仅是实在法的研究范围，不如说他同时完成了一个民主社会的一个道德取向上的叙述。如果我们接受了凯尔森的这个基本划分，那么我们就必须面对另一个衍生出来的命题，即实在法的内容必须依靠人们的自由意志进行决定，而并不存在已经完成的价值排列。无论是自然法还是某些社会已经存在的制度事实，都必须经过公民的自由意志的选择，否则其没有法律约束力。如果说本土资源论者希望做出一个强调，即将实在法从超验的形而上学那里夺过来，做出一个经验主义的叙述，那么这个叙述很显然也不是他们自己独创出来的，而是早在边沁和奥斯丁的时代已经被实证主义完成的任务。
实证主义法学是和近代世俗的民主国家相伴生的一种法学理论。实证主义的重要主张是所谓的分离命题，这一点我在这里不多说。我需要在这里强调的是，实证主义坚持这一命题的道德价值。为什么我们需要在隔离评价性标准的情况下研究实在法，就是为了将实在法内容的制定完全的交给社会。实证主义的主张同样可以这样叙述，无论法律的内容是怎样的，都不影响其作为法律。那么实在法的内容实际上已经交给了当时当地的社会。法学家离开了曾经的诸如“什么样的法是永恒正义的”这种话题。实证主义的策略和“本土资源论”者的策略是不同的，就在于前者是同时拒斥了两种形而上学的危险，而后者为了反对一种形而上学，倒向了历史主义的形而上学。
可以说凯尔森的理论，甚至整个实证主义法学，强调了这样的一种要求和态度。这种要求和态度可以被表述为它要求我们将整个对于法律内容的讨论交给具体的社会去思考，而不是由法学家僭越社会进行擅断。如果我们说古典自然法那种奇谈怪论是人们很容易拒斥的，那么作为社会存在的另一种基于还原命题的“自然法”就不那么容易被人察觉。事实上，自然法和社会事实这两者和实在法之间是等距离的。如果法学家认为所有的社会习惯都需要被遵守的话，那么实际上他已经越权了，并且注定是一种空谈罢了。
3、作为政治事件的法律
实证主义的结果是避开了对法律内容的过分探讨，那么我们就需要询问法律的内容是由何种力量决定。在上文中，我提到了自由意志，那么市民社会的自由意志的体现就是公共领域本身的商谈。政治，作为一种公共生活方式，显然在近代世俗的民主国家中占有很重要的位置，可以说政治与实证主义法学是必须同时考察的。如果说实证主义法学本身是“描述性法理学”的势力范围的话，那么“评价性法理学”就必须存在在政治领域。
公共生活的重要性对于任何一个国家不言而喻，对于公民个人来说公共生活意味着自我人生价值的积极实现，也就是所谓“积极自由”的达成。积极自由是人们“成为……的自由”，比如我有成为一个法学家的自由。但是这种自由很显然的同消极自由相对照，其重要的一点就在于这种自由是需要人们以作为的方式积极的去争取。那么人们就必须加入到一个互动的公共空间中来，一方面公共生活意味着各位公民以及由他们组成的各种公民团体努力的社会的环境，另一方面也意味着公共空间将自己的行为规范逐渐影响到各个公民，因此说公共领域是一个互动和商谈的过程。在这里，政治则必须被视为公共生活的核心。很显然，因为政治本身牵扯到了国家力量的价值取向的问题。国家本身的强制力导致了国家拥有一种垄断的资源能够有效的改变社会的环境。卢梭在《社会契约论》中描述的，实际上就是一种绝对的公共生活的模式。我们可以看见在公共领域的人的某种状态，在这种状态下，他才是有力量的，而不是自然环境被动的接受者。
法律作为事实权威引导公民行为的规则，必然是和公共领域紧密相连的。如果我们需要某种意义的“还原命题”将实在法的内容还原成某种主张的结果，那么只能说法律是一个社会政治生活的忠实记录。如果一个国家的人们完全的忽视现在我们普遍接受的基本人权，普遍的同意极权主义政治，那么法律也不能阻止这个国家的人发狂。因此，将纳粹德国的错误归结于实证主义法学是懦夫的结论，因为这个结论不能也故意回避了这民族本身在参与公共生活中的性格缺陷。浪漫主义的否定纳粹法律的法律属性并不能防止人们再次犯同样的错误。
因此，凯尔森的学说明确的给我们指明了公共领域在法学中的地位。如果没有公共领域中互相商谈的结果，那么道德、实在法和社会事实之间就无法建立连接，这个社会就“崩解”了。极权主义政治的国家同样需要进行广泛的社会动员，将作为公共生活核心的政治无限扩大到公民生活的方方面面，包括私生活。那么可以做出总结，一个公共领域是有效法律存在的前提条件。现代性社会的重要问题就是技术统治逐渐扩张，导致了公共领域的解体，这个解体的重要意义在于我们个人将成为社会力量的客体而不是主体，这也就是我们谈到的人的“异化”问题。当然，这里并不是简单的重复哈贝马斯和阿伦特的结论，而是指出通过追寻凯尔森的理论的核心和外延，我们同样到达了这个结论，那么我们就不能不重视这个结论本身告诉了我们什么样的意义。
在上文中，我已经指出公共生活的重要作用就是实现公民的“积极自由”，必须指出的是，消极自由并不是终极的目标，它是一个最低限度的自由，但是作为社会意义上的人并不能仅仅满足于消极自由，而是必须努力实现其自身的价值目标，那么积极自由就是必不可少的。那么很显然如果一个社会不能有效的组织公共生活就意味着公民的积极自由被剥夺了，公民只能听从于外在于自身的力量的安排。那么很显然，我们就能回到对两种奇谈怪论的拒斥上：一方面有限理性不足以设计整个社会的蓝图，因此完全的理性主义建构论的法学思想是一个错误；同时另一方面完全的“本土资源论”忽视了整个民族国家的价值取向。我们知道我们有哪些风俗，但是我们依然不知道哪些是我们应该坚持的，哪些是我们应该拒斥的。
同时，失去广泛的公共生活的近代国家，其法学必然是迷茫的，因为其法律并不是公共领域商谈的结果。我们的社会共识都是支离破碎的，是各自为政的。这种现象是一个病态，却被一些学者认为是所谓“地方性知识”而大力倡导。可以说“断裂”是中国社会现阶段的重要关键词。我们不能认为这种断裂是理所应当，这种断裂并不是自然演进的结果，并不是社会通过反思式的平衡达成的一种健康的地方性知识，相反，是一个社会完全失去其作为整体公共生活之后的，仅仅在公民自身能力范围内达成的某种“补偿性”共识的结果。这个问题我将在新的文章中重点来说说我的想法。
4、法理学的研究
回到最初的话题，梁剑兵先生很显然将法律社会学和法理学的研究内容混淆在了一起。法理学当然的研究作为客观现象的实在法，但是我强调的是，“作为客观现象的实在法”是研究作为客观现象的应然规范，而不是研究作为社会事实的法律实际运转情况，这是两个截然不同的表述，就好比法律的效力和法律的实效是两个截然不同的概念，而这两个概念则分属上述的两个领域。法律的效力是法律体系和单个法律规范之间逻辑的结果，而法律的实效则牵扯到法律社会学上论述的种种社会条件。
界分这两者的重要意义上面我已经叙述了最重要的一点，除此之外，作为学术本身，这种区分也是重要的。首先，这两者的价值目标是不同的：法理学所要探索的是法学中的“真”的问题，而法律社会学所探索的是法律运行的社会条件；其次，两者的研究对象是不同的：法理学的研究对象是规范和规范体系，法律社会学针对的是社会；第三，两者的研究方法是不同的，法理学中的研究方法包括分析语义学、经济学模型等等，而法律社会学的研究方法则包括抽样调查、统计分析等等。因此，无论如何这两者是完全不同的。曾经在历史上出现过所谓埃里希的“活的法”等等，在自然法学中我们也能见到基于人类学和社会学提出的自然法思想，这些提法要么混淆了概念，使得不仅没有解决问题，相反制造了更多的问题，要么是仅仅注意到法律的一个面向和忽视了法律的其他的面向。
法理学试图通过澄清诸如“权利”、“自由”、“义务”、“服从”等等这些概念完成自身的任务。概念也成了现代自然法与实证主义攻防的焦点。从这一点共识上我们能够清楚的看见，法理学的研究范围和方式。这显然不能将客观存在的实在法和作为社会事实一部分的客观法律现象相并列。
5、结论
我们从凯尔森的理论出发，完成了拒斥梁剑兵的二律背反的工作。进而我们在凯尔森工作的基础上提出了他的政治学意义，提出了在整个近代世俗民主国家中法律的位置和内容的来源。最后，我们对于法理学和法社会学的研究做出了一个区分。最后一部分与之前的内容的逻辑联系稍微欠缺，可是作为整体答复梁剑兵先生的文章，还是放在了第五部分。
在结论部分，我想谈到这样一个话题，即我们做法学研究的人，需要注意自身讨论的价值。每一次的讨论都应该对整体的知识有所帮助而不是非要分出个胜负，这样的争论本身就是无意义的。我希望我的这篇文章其内容并不仅仅局限在回应梁剑兵先生对我“幼稚”的指责上，而是扩展到法学本身的讨论定位中去。当然，我必须承认的是，梁剑兵先生是一个饱含激情的人，作为一个从事法律实务工作的律师来说，这无疑是必不可少的。另一方面，作为需要理性和冷静的法理学来说，更多的排除激情和实用主义的先入为主则是作为法理学讨论的重要前提性条件。


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