萧瀚：司法的比例：也谈长春杀婴案

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司法的比例：也谈长春杀婴案
2013年03月07日 11:27 来源于 财新网 | 评论（72）
每一秒钟都上锁的门不是通往生活的门，那是通往监狱的门，它不符合美国人的生活经验，也不符合我们中国人的生活经验

萧瀚
萧瀚，中国政法大学法学院副教授，主授宪政史及社会理论相关领域。


　　【名家/新秀】（财新专栏作家 萧瀚）长春杀婴案发生后，有人在微博上转发了一条一个月前纽约发生的类似婴儿随车被盗案，当然结果大不一样。
　　据哥伦比亚广播公司纽约台和纽约邮报报道，2013年2月5日下午7点左右，27岁的Patrick Julbe 开着一辆2005大切诺基车停在纽约Bronx一家手机店门口，他的情侣Jennifer Rodriguez和7个月大的女儿Ayanna Julbe留在车上。Patrick Julbe在店里举着一款手机请Jennifer看，Jennifer为了看得仔细点，从未熄火的车上下来凑过去看，这时一个窃贼钻进他们的车子将车开走，Patrick撒腿就追，但追不上了，只能报警。后来，窃贼发现了车后座上的孩子，于是两次给911报警，使得警察在轿车失窃后一个小时内、在失窃地点两英里外找到了车和孩子。警察并说孩子的父母不会被控“疏忽”（ inattentive）。
　　长春杀婴案发生在纽约案后一个月的3月4日早晨7点半左右，许先生将灰色的RAV4牌轿车停在自家开的超市门口，当天气温为-21到-3度，奇寒，许先生怕冻着车里2个月大的儿子，就将他留在未熄火的车内——因此无法锁车，而他自己去屋里生炉子供暖，十分钟后出来一看，连车带孩子都不见了，遂报警，全城搜救，3月5日傍晚5点多，嫌疑犯周某自首交代，婴儿已被他于3月4日上午8点多掐死后埋在雪地里。
　　网上因此出现一种声音，认为许先生严重疏忽，倘若在美国便会被起诉云云。
　　众所周知，美国通常被认为在保护人权方面是世界先进国家，他们有一整套保护公民权的政治和法律制度，包括民选的国会和州议会、执行国会和州议会所制定法律的联邦和州政府、独立的联邦司法与州司法，美国宪法并且规定了各种正当程序原则以保护与政府打交道的公民免受权力侵犯，尤其是受到指控的公民尽可能免遭冤枉，同时还有不受政府控制的自由媒体。
　　简而言之，美国各级政府的权力是有限的，必须按照法律行使，并且随时受到人民的监督。在此基础上，美国政府的权力也根据法律的授权监督成年公民对自己孩子监护权的刑事情况，如果美国成年公民未能恪尽监护人义务，对子女的监护有严重失误时会被起诉定罪。
　　根据美国《儿童虐待预防与处理法》（Child Abuse Prevention and Treatment Act of 2010 ）以及《儿童与家庭安全法》（Keeping Children and Familes Safe Act of 2003），“虐待和疏忽儿童”（child abuse and neglect）是指“父母或监护人任何至少导致被监护人死亡或严重的物理性或情绪伤害的作为或不作为，性虐待、性剥削，以及至少可能带来紧急危险的严重伤害之作为或不作为。”
　　若以上述法律规定衡量，显然纽约的这对情侣很难构成“虐待和疏忽儿童”罪，并非因为没有造成严重后果而被警方谅解——因为法律明文规定，虐待与疏忽儿童行为是否会被定罪，但看其主动虐待儿童，还是被动不负责任不作为导致儿童受伤害。在这起案件中，假如没有窃贼偷他们的车，这对年轻的情侣因为挑手机看了十分钟，甚至更长时间，警察看到了会不会来罚单甚或起诉他们？我想应该不会，因为车辆在他们视线之内，很近的距离，因此很难说他们涉嫌不作为，即使有点疏忽，也不严重，至少不可能达到犯罪的地步。
　　一个城市的居民不能设想自己生活在眼光两秒钟离开汽车就会被偷的环境里——美国人不应该，中国人也同样不应该。如果一个人处心积虑地要盗窃你的东西，你很难看管得好，一个城市有几个贼是正常的，但要是有几万个贼贼视眈眈着人们的财物，甚至婴幼儿，那得多恐怖？这种情况下，婴幼儿失窃是应该怪监护人们失职，还是社会治安太差？
　　回到长春杀婴案，许先生的超市门口离汽车有多远？他在店里能否一边生炉子，一边看到自己的车子？生炉子那么长时间——许先生自己说是十分钟，会不会不到十分钟，或者更长时间？如果看不到车子，而且生炉子时间过长——至少中间应该出来看一眼，那么确实存在疏忽问题，但这疏忽是否会达到如美国《儿童虐待预防与处理法》所规定的那样需要被起诉的严重程度？试想，我们每个在城市里生活的中国人，购买家什往家里运送时，是否每一趟都得有人看顾留着物品的车辆？那些经营小超市的杂货店主，他们每天进货、卸货，在这过程中，如果车子是停在门外，而且人手不够只有一个人，是不是就不能卸货了？是不是单身的人就连开个杂货店都不可能了？
　　这里有一个基于生活经验的基本常识，就是我们不能想象自己环壁皆狼，哪怕是发生了长春杀婴案这样可怕的事件，我们依然无法做到每一刻都严密地看护自己的一切，我们没有这种匪夷所思的精力，也没有这种永不放松的神经。每一秒钟都上锁的门不是通往生活的门，那是通往监狱的门，它不符合美国人的生活经验，也不符合我们中国人的生活经验——虽然我们的危险度也许是他们的一百倍。
　　对于许先生家庭而言，如此悲惨的结果已是对他们疏忽大意的恶毒惩罚，再以所谓法律责任去苛责他们，无疑伤口撒盐，简直落井下石。法律惩罚的目的是让一个人为自己的恶行和错行付出代价——与许先生这么一个失误相比，还有什么代价比失去爱儿更过分的？法律处分应该与行为的性质存在某种适度的比例，而不是如商鞅、李斯那样刻薄寡恩，类同恐怖主义。法律若不含仁慈，法律本身就是犯罪。
　　退一万步讲，即使假定许先生的失误达到了可以适用刑律的地步，在当代中国语境下我也不赞成实施。前文讲过，美国的法律制度具有公权力限制与公民权保护的均衡特征，即在限制公权力而保护公民权的前提下，公权力才对公民的监护权实行较为严格的监督。而中国的情况远不是如此，中国离开政府和暴民可以未经正常司法程序随便杀人的“文革”才37年，莫名其妙就将人判刑坐牢的严打尚未终结，未经审判剥夺人身自由的劳教才刚打算暂停……简而言之，官府随时可以一脚踹进你家门。
　　近些年来，随着各方面的变化，官府确实在私生活领域干涉得越来越少，这才让人们的生活松口气，而如果仅仅因为监护权问题就立刻重新引狼入室，那真是“天作孽犹可活，自作孽不可逭”了。
　　在中国，任何一种权力，因为不被监督，所以可以随便设租，腐败的成本极低，如果允许官府肆意进入我们的监护权领域颐指气使，最后的结果绝对不会是更好地保护了婴幼儿，只能是让那些胥吏们更容易敲诈普通公民。
　　当代中国，是公民权崛起阻击公权力的时代，在公民权与公权力的拔河过程中，人们无时无刻都得记得“若无必要，勿增公权”。数千年来的中国问题，都是同一个：不是因为官府没把事情管好，而是因为人民没办法把官府管好。官府一直是中国最主要的恶源，在基本的宪政框架确立之前，宁可因公民权生长而续乱，也要防范公权力扩张增乱——因为他们最爱干不该干的，不干该干的。
　　贪污受贿千万上亿的贪官逍遥法外，强拆民房的暴徒如入无人之境，国有资产随便贱卖无人追究……在这样一个地方，义正词严地要将一个因为一点并不那么严重的疏忽而导致孩子被谋杀的悲伤父亲送进监狱，我不能说这是不公正的，但至少是滑稽的。■
　　2013年3月6日於纽约