翟明磊：若由政府判定何为遥言，言论自由则荡然无存

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若由政府判定何为谣言，言论自由则荡然无存

           -------- 反对两院网络惩谣部分司法解释
                              翟明磊


    谣言是可恶的，打击谣言总是对的。这是老百姓的逻辑。这次网络打谣运动正是利用了老百姓的逻辑，也让一些批评者无法抓住打谣运动错误的要害。
    事实是谣言确是可恶的。但打击谣言不总是对的，如果不注意方法，会埋下破坏言论自由的种子，目前来看事实已非常明显。高院与高检的司法解释被人批评为两个二百五加起的笑话解释。但这些批评没有抓到要害。

    对个人的诽谤为什么要受诽谤人自诉，正是为避免政府检查言论，检举谣言。
    一个政府要打击言论，破坏言论自由，不会笨到霸王硬上弓，而总是会找到一些听上去堂而皇之的理由，如战争谣言，反革命言论，社会谣言。正因为此对个人的诽谤在法律上是受诽者起诉才受理，这样避免政府检查言论。
    例如，对雷锋的诽谤，对张海迪的诽谤，只有雷锋，张海迪起诉，法院才能受理，不能是本人没意见，公安瞎起劲抓人。如果把是否谣言的判断权，不交给受害者而交给公安，天下必大乱。
    公安是一个社会的武装保守力量，在社会中偏向于稳重，保守落后的意识形态，由公安来判定谣言与否，会阻挡社会进步，引起社会恐慌，也会导致社会正当舆论的沉寂。而大面积的检举会导致文革人人自危，法治全面破坏的局面出现。
    “清风不识字，何故乱翻书。”这倒真不是对公安同志们文化水平看低，而是检查言论真不是他们应当干的事。
    公安还有一个惊天动地的发明，认为网络空间也是公共场所，所以适用于聚众滋事等条款。这实在是对法律的胡搞，网络空间是明明白白的言论空间，和公共场所有何关系，这种法律发明真是搭错神经。
    由政府检查言论和容纳谣言之间，两害取其轻，容纳那些没有自诉的谣言，即单纯的谣言言论是宽容的真义。这是我不赞同网络打击谣言运动的理由。
     （补充说明：有自诉人的谣言诽谤与利用谣言线下的敲诈勒索行为确实应当依法律处理。）
   
    另外要说明，对公众人物评论不应当适用于个人诽谤的法案，保障公民对政府与官员与公共人物完全自由的批评应当不在个人诽谤的范围之列。何况雷锋是个历史人物，对他的评论完全是历史批评，不存在诽谤问题。

    本次两院司法解释引起公众热议，并不是说其全部解释都是错误的，例如对谣言信以为真而传播的则在宽容之列。这是对的。我本人曾转过一 个哈佛大学校长严厉批评中国大学教育的贴子，后来经过网友证实哈佛网站有声明，确为失实谣言，我在微博上做三次更正与道歉，并删除。这样的例子在两院的司法解释中是与以宽容的。
     第二条  利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的……
    为什么是500，不是别的数字？这样的解释是拍脑袋写的吗？还是拍屁股写的，怎么一股臭味？难怪有网民解释为两个二百五合为500。这实在是惊天动地的大发明，转播次数多和情节严重挂钩。而且门槛如此低，足令人人自危，道路以目。
    老百姓都关注到转发五百次的荒唐，这我就不详细论述了。
    我想重点谈一下司法解释中其它荒唐条款：

    在两院的司法解释中有可怕的一条：
     第三条  利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的； （六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
   值得注意是这些条，都是诽谤私人，而可以引起公诉的。
   四，诽谤多人，即使这些人不自诉，如果政府认为造成恶劣社会影响的，则可以认定“严重危害社会秩序和国家利益”进行公诉。正如本文开头所说的，这可能导致政府检查言论的危害。
    “五，损害国家形象，严重危害国家利益的”
   打个比方，一个国家象纳粹一样在实施种族灭绝的毒气室计划，一个公民有没有权利在网络上公布真相。如果公布真相，是不是损害了国家形象？那么国家是否可以以指控他制造谣言，损害国家形象判刑？
   国家形象与国家利益有时与真相与正义是矛盾的。
   当国家有权力检查言论时后果就会这样恐怖！我们离法西斯并不远了。
   损害国家形象根本不应当做为治罪的标准，这会压制人们的良心发言。
   这是两院解释违背宪法的原因，它使国家权利高于言论自由，从而违背了限制政府权力的宪法本义。

   我特别强调涉及政府国家的言论，治罪特别要小心，否则很容易导致文字狱。
   对涉及批评政府，官员的言论，其自由度应当不受诽谤，谣言的制约，应当允许对政府情绪化的，不实的，甚至是恶意的咒骂的存在。


    为什么说对政府有情绪的批评包括咒骂是在言论自由之列的呢？
    我认为如果言论自由只保障正确的言论，言论即无自由可言。言论自由必须为错误的言论留下空间。因为无人能确认言论何为正确。希特勒政府会认为屠杀犹太人是正确的言论。日本二战时的法西斯政府会认为侵略中国是正确的。一些言论此时大众认为不正确，一段时间后被证明为真理。所以言论自由保障正确的言论，也需保障不能判定是否正确的言论。
    为什么？
    这是因为政府部门掌握了公权力，政府部门如果有权惩罚他们认为的错误的批评政府的言论，那么言论自由将荡然无存。
            
当一个政府说出:我们只保障正确言论的自由时.就已经走向独裁.因为当政府不论是公安局或是法院来认定一个公民在微博上的言论是否正确时,政府实际上已封上了人民之口。

言论的错误只能用言论来纠正，观点的自由市场最终会澄明事实。历朝历代试图用政权的力量来纠正言论的都只有可悲的下场，诸如秦始皇焚书坑儒，北宋元佑党人碑，明末东林党悲剧，文化大革命。
一八五九年，密尔在《论自由》中为此种自由辩护：

首先我们不得不承认，那此被视为不实而遭到压制的言论，有可能是真实的。如果我们否定此一说法，即表示我们假设自己永远不会犯错。其次受到压制的言论可能是不实的，但通常也都包含有部分的真理，唯有让各种意见彼此辩论才有机会发展成完全的真理。再者，如果我们确信，既存的言论为真，而且全部是真实的，我们也必须接受对立意见的挑战和检验，以使其免于沦为武断非理性的偏见……
政府既然无法保证自己始终正确，也无法保证不说假话与掩盖真相（特别是没有实行民主制度的政治，错误更可能多），当然不应当做言论的检查者。这就是网络打击谣言运动的错误之处，目前已闹了不少笑话，如狼牙山五壮士，如雷锋，张海迪等等。

   托克维尔曾说过，在言论的自由与言论完全不自由中，你找不到一个歇脚的地方。除非保障完全的言论自由，否则我们就会沦为不自由。目前中国正处这样一个关键的时刻。

两院的司法解释中的部分条款是一种法盲水平的解释，不光法律专业的律师反对，连不是法律专业的公共知识分子，甚至老百姓都看出破绽。这明显不是从法律出发的解释，而是含着某种政治控制的涵义。

对于这样的低水准的司法解释中的部分条款，我个人是反对的，恶法非法，我有赁我良心与以抵抗的权力，所谓良心抗法。

                       2013年9月10日