罗翔：警察与律师：罗生门之判

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澎湃研究所

法治的细节︱警察与律师：罗生门之判
罗翔/中国政法大学教授
2018-10-10 13:28  来源：澎湃新闻
据媒体报道，广州女律师孙世华自称在派出所内遭到警方“碰瓷”式执法，并被要求脱衣接受检查。
按照孙律师的说法，她初次代理刑案，为因上访而被抓的当事人申请取保候审。在派出所等候多时，一名陈姓警察将自己的工作证甩向她，孙律师随后举手遮挡，遭到警察指控其 “袭警”，进而被施暴。随后，孙律师更被要求脱衣服接受检查，裸身过程持续20分钟左右，并按照要求进行拍照、打指模和验尿，还接受了约6小时的讯问，直至当晚11时50分才被释放。
事后广州警方发布通告，“称督察部门展开认真调查，通过调取翻查视频录像、走访询问相关人员等，不存在孙世华等三人被民警殴斗和羞辱的情况。”
双方各执一词，俨然一出罗生门。
如果警方通告为真，那么孙律师就涉嫌诽谤罪和编造、故意传播虚假信息罪。前者是亲告罪，不告不理，涉案民警可以直接到人民法院提起刑事自诉，如果罪名成立可处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
而后罪是公诉案件，是《刑法修正案（九）》增加的新罪名，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”作为法律工作者，知法犯法，更应当受到法律的严惩。
但如果孙律师所言不假，那么涉案民警也必须依照法律严肃处理，这也符合从严治警这一人民警察队伍建设的基本方针。
刑法历来对于针对公职人员的犯罪采取高压态势。诬告反坐，是中国古代刑法对陷害犯罪的基本处断原则，针对执法者的故意诬告更是罪加一等。现行刑法虽然取消了诬告反坐的规定，但对于公职人员的故意构陷从来都要科以严厉的刑罚。
根据法律规定，暴力袭警是非常严重的犯罪，刑法第二百七十七条规定了妨害公务罪，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。同时，《刑法修正案（九）》特别规定：暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照前款的规定从重处罚。
法治社会要培养民众对权威和规则的合理尊重，因此对于执法者的人身攻击要受到法律的严惩。但是，权力本身不是无度的，为了防止妨害公务罪的滥用，立法者规定了两个特别的条件：首先，对于执法者，执法行为必须依法而行；其次，对于妨害者，妨害行为必须是暴力和威胁。只有同时符合这两个条件，方才构成犯罪。
如果执法行为本身违法，或者妨害者没有采取暴力和威胁方法，那就不构成犯罪。特别说明的是，立法者在暴力、威胁方法后没有附加“其他方法”这种兜底条款，这意味着如果妨害者采取的是暴力、威胁以外的其他方法，比如横躺警车面前不让警车通过，或者在警察面前撒泼打滚阻碍公务，这都不构成妨害公务罪。
另外，既然不成立妨害公务罪，也就更不成立寻衅滋事罪。因为后者的法定刑（五年以下有期徒刑、拘役、管制）比妨害公务罪（三年以下有期徒刑、拘役、管制）更重，如果重罪轻刑，轻罪重刑，那就违反了罪刑相当这个刑法的基本原则，也偏离了最起码的正义观。
不设兜底条款的立法本意就是害怕权力者滥用此罪，对行政权和司法权进行限制。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的经验。防止滥用权力的方法，就是以权力约束权力。”权力越大，责任也就越多。既然立法者给予了执法人员特殊的保护，那么执法者滥用权力也就要受到更重的处罚。
如果孙律师所言不虚，涉案民警至少涉嫌三种罪名：首先是作为普通人可以构成的诬告陷害罪，其次是为公职人员设立的滥用职权罪，再次是专属司法工作人员的徇私枉法罪。
刑法第二百四十三条规定了诬告陷害罪，其基本法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，法律同时规定，国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚。
诬告陷害的成立条件是捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的。如果警察故意栽赃陷害意图让他人以妨害公务罪的追究刑责自然符合此罪的成立条件，同时还要从重处罚。
至于滥用职权罪，则是专门针对国家机关工作人员规定的罪名，如果国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，要处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对重大损失做出了定义，除了人员伤亡财产损失以外，如果“造成恶劣社会影响的”也属于重大损失。如果孙律师的反应属实，陈警官的碰瓷行为不仅严重地损害了警界形象，也极大地伤害了律师队伍的情感，自然属于“造成恶劣社会影响的”。
同时，刑法还在第三百九十九条对司法工作人员专门规定了徇私枉法罪，“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”
刑法第九十四条对司法工作人员有过明确的定义，它是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。作为侦办刑事案件的警察，自然属于刑法意义上的司法工作人员。
根据孙律师的陈述，陈警官的行为可能属于徇私枉法罪中的“对明知是无罪的人而使他受追诉”，追诉是以追究刑事责任为目的进行的立案、侦查、起诉和审判活动。追诉不要求程序合法，只要事实上属于追诉即可，只要进入追诉阶段，对无罪的人实施了立案、侦查、起诉、审判任何一种行为的，就构成本罪的既遂。如果还没有进入立案程序，那么为立案所作的前期准备也可以属于刑法中犯罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚。
如果涉案民警主张自己因为工作方法简单粗暴，对案件的定性存在错误认识，在刑法理论中，这属于评价错误，而非事实错误。评价错误与事实错误不同，事实错误是对事物本身对错误认识，比如误狼为狗进行运输，就可以排除运输珍稀濒危野生动物罪的犯罪故意，从而不构成犯罪。但评价错误是对事物法律属性的错误认识，如认为狼不属于珍稀动物任意猎杀，或者在名胜古迹上刻字，但却认为这是效法古人的附庸风雅；再如在飞机发动机投掷硬币，但却认为在为国家祈福。类似行为要根据社会主流的价值观进行判断，如果一般人不可能出现这种错误评价，这自然不能排除犯罪故意。一如上述三例，当然构成故意犯罪。
在本案中，如果涉案民警构成徇私枉法罪，那么他还涉嫌强制猥亵、侮辱罪和非法拘禁罪。据孙律师网帖，她被要求脱衣服接受检查，裸身过程持续20分钟左右，还接受了约6小时的讯问。
对于犯罪嫌疑人的脱衣检查和限制人身自由本是一种排除犯罪性事由，就如正当防卫一样，本来符合某种犯罪构成，但由于有正当化的理由而导致其犯罪性被排除。但是，在刑法理论中，以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害，这种防卫挑拨行为是不成立正当防卫的。同理，恶意设套，以公权力打击犯罪为名进行加害的，也不能否定行为的犯罪性。
如果孙律师所言是真实的，那么涉案民警就利用了公权力的掩护实施了强制猥亵、侮辱妇女的行为，同时也成立非法拘禁罪。虽然孙律师是被女警脱衣检查，但强制猥亵、侮辱罪的主体可以是男性，也可以是女性。这种行为明显侵犯了孙律师的性羞耻心，涉案民警也希望或放任这种后果的发生。根据刑法理论，如果女警知情，那属于共同犯罪，如果女警不知情，那也属于被利用工具，女警不构成犯罪，但涉案民警成立强制猥亵、侮辱罪的间接正犯。
同时，根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准》规定，司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的，无论时间长短，都应当以非法拘禁罪立案调查。
一直以来，司法机关对于徇私枉法罪所连带的罪名都很少评价。如曾经震惊全国的甘肃缉毒警察设套贩毒案。2001年，兰州曾连续破获三起令人震惊的“贩毒大案”，三名涉案嫌疑人先后被一审判处死刑或死缓。后都因甘肃省高级人民法院认定“疑点太多，证据不足”发回重审，并最终宣判三人无罪。随着第四起“贩毒案”的败露，公安机关发现，这四起大案居然都是缉毒警官为完成缉毒任务，获取高额奖励，而与“线人”合谋导演的栽赃陷害案。事后，缉毒警官以徇私枉法罪定罪量刑。但其实司法机关还遗漏了一个罪名，那就是借刀杀人的故意杀人罪。在刑法理论中，利用他人合法职权来实施犯罪，这也属于间接正犯。因此，缉毒警察的行为还构成故意杀人罪的未遂。
在刑法理论中，如果一个行为同时触犯多个罪名，这属于想象竞合，应当从一重罪论处。如果，孙律师所言为真，那么涉案民警至少涉嫌诬告陷害罪、滥用职权罪、徇私枉法罪、强制猥亵、侮辱罪和非法拘禁罪，应当从一重罪论处。
法治社会不仅要尊重执法者的合法权柄，也要对权力的合理牵制力量予以足够的敬重，只有两者的合力才能真正建设法治中国。司法机关与辩护律师同属法律职业，虽然看似对立，但目标是一致的，都是为了维护法律的尊严，辩护不仅是为保护无辜公民，也是为确保司法的公正。著名作家萧乾在采访纽伦堡审判时，很不理解为什么法庭居然允许律师为那些恶贯满盈的战犯进行辩护，直到自己被打成“右派”，他才恍然大悟。在纽伦堡审判时，每个战犯都有律师为其辩护，对于法庭的判决，几乎没有战犯提出异议，但在反“右”时，没有一个“右派”能请律师为其辩护，而“文革”之后的拨乱反正却几乎平反了所有“右派”。
而与普通民众相比，执法人员更应严格依照法律。这不仅是对民众，也是对执法人员最大的关爱与保护。如果执法权力不受法律的约束，那么这种权力也就极易释放人性深处最邪恶的成分，败坏执法者的道德良知，好人难免沦为恶棍。
阳光之下无腐败，如果执法行为能够严格按照法律规范，谦卑地接受公众的监督，那么民意也会少去很多的质疑，执法行为也会更加光明正大。“腐败就像蝙蝠一样，总是在黑暗中起舞；公正有如鲜花一般，常常在阳光下盛开。” 裴洪泉先生（原深圳中级人民法院副院长）这句话道出了执法监督的本质。但就是这位诗意的学者型法官，也因受贿被抓，后被判处无期徒刑。权力若不在阳光之下接受法律严格的约束，即便圣人也无法做到言行一致。
鉴于本案双方各执一词，民众有诸多质疑，广州警方应当适当回避。监察部门或检察机关有必要对相关公职人员立案调查，不偏袒任何一方，让法治的精神在每个个案中得到贯彻。
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