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发布时间： 2012-10-11 15:03:00 来源： 南方周末 作者：
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一个附加条款里暗藏玄机，导致一笔22亿的股权转让变成“永远不能履行的合同”
两年中，买家陈发树一直无法知道这桩交易被卡在哪个环节，直到他将卖家烟草巨头红塔集团告上法庭。
这是一桩汇集种种戏剧性元素的疑案，坐在原告席上的是福建首富，对面则是烟草巨头。因为两年前耗资22亿拍下部分云南白药股权但迟迟无法交割，陈发树将云南红塔集团告上法庭。
福建首富陈发树，善于买股权，也热衷做慈善，由此获得了“陈菲特”、“陈盖茨”之名。不过，最近，“陈菲特”变成了“陈秋菊”，因为不慎踏入了云南白药股权的购买雷区，他走上了漫漫维权之路。 (向春/图)
福建首富陈发树是做国有股转让的老手，紫金矿业、武夷山旅游、青岛啤酒这些他低价吸纳的股票，都曾使得其身家暴增，他也因此获得“陈菲特”的盛名。不过，这一次云南白药的购买波折，让陈发树陷入股权转让的层层雷区。
该案2012年8月23日在昆明开庭，目前尚在等待判决。
附加条款暗藏杀机
“没想到会在《股份转让协议》的一个附加条款上栽跟头。”
2009年9月10日，陈发树和云南红塔签订《股份转让协议》，随后一次性把22亿元股权支付款打入红塔账户。
彼时，陈发树旗下的新华都集团上下都弥漫着一片乐观和喜悦。当时出任新华都集团总裁不久的唐骏高调宣称：“整个收购过程，我们只跟红塔方面见了一面，我花了十分钟时间读了一下股权转让协议，觉得没有问题，就让陈总签字了。”
十分钟之内签订《股份转让协议》，显然，陈发树和唐骏过于乐观了。
“我们没想到会在《股份转让协议》的一个附加条款上栽跟头，更没想到里面暗藏这么大的隐患。”2012年9月，新华都集团一位负责资本运营的投资经理告诉南方周末记者。
这条不起眼的附加条款就是“《股份转让协议》自签订之日起生效，但须获得国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施”。这里暗藏一个玄机：如果国资监督机构不批准，即使协议生效，陈发树也拿不到这些股份。
这一条款最终绊住了陈发树——两年后，红塔辩称，股权转让失败，是因为上级机构中烟总公司未能批准造成的。
红塔律师在其后庭审中具体解释为：“不是不想履约，而是上级未批准实施该合同，我们没有办法不执行上级的指示，所以不造成违约。”
事实上，在该协议签署的第二个月，陈发树已经开始触碰暗礁。2009年10月，陈发树在新华都慈善基金会的发布会上宣称，将把83亿有价证券捐给新华都慈善基金，其中包括云南白药12.32%的股份。
当时，红塔高层人士看到该条新闻后反应激烈，立即致函陈发树，称该项股权转让虽然获红塔母公司云南中烟公司批复，但国务院国资委尚未审批通过，所以陈发树还不是云南白药第二大股东，不满足捐献条件，捐股无效。
云南白药随后也发公告，再次强调“需获得国有资产监督管理机构的批准同意后实施”的附加条款。该公告还称：“上述股份过户至陈发树名下之日起20个日历月内不通过任何方式转让或委托他人持有、管理所持有的该股份。”这意味着，在国资委尚未批准前，陈发树不拥有这些股权，不能将股份捐赠给新华都慈善基金会。
不过，陈发树彼时仍自信问题可以解决。前述新华都集团投资经理告诉南方周末记者，“陈总预计3个月内云南白药股权便可过户到自己名下。”
其实不想卖?
“红塔在云南白药上的投资收益率，算上白药十年间的累计分红和送转股，大概有15倍”。
事后证明，陈发树在云南白药上遭遇了滑铁卢，这场股权争夺渐渐演变成长达两年多的“长夜噩梦”。
数位新华都高层人士向南方周末记者证实，埋下“国资委审核批准后方能实施”附加条款这一定时炸弹的关键人物是云南红塔副总刘会疆。
公开资料显示，刘会疆是云南红塔集团副总裁，同时兼任云南白药副董事长、昆明制药副董事长，以及红塔旗下多家创投公司的重要职务。
一位新华都高层人士对南方周末记者回忆道，当时在签订股份转让协议全过程中，刘会疆是云南红塔签约代表，股权转让协议也主要由他操刀，“云南红塔转让云南白药股权时需要国资委批准”就是在他要求下写进协议的。
不过，陈发树及其团队并不重视这一条款。前述新华都高层人士也解释说：“当初我们以为上报国资委审批只是走流程，而且，中烟总公司在2009年1月4日的正式批复文件也是同意的，我们没想到国资委会不批，更没料到中烟总公司会出尔反尔，所以同意了细节条款。”
“现在看来，刘会疆当初在协议中设了一个圈套，我们被耍了。”该高层对南方周末记者说。
红塔企划部一位员工则对南方周末记者否认了这一说法，“刘总当时操作转让协议时，咨询了很多法律界和证券界的专业人士，参考了国家和有关部门制定的股权转让的法律法规后，才起草协议合同，各项条款均按照相关法规撰写，并非故意设下圈套。”
为此，南方周末记者致电刘会疆，他以身体不适为由拒绝接受采访。
一位与刘会疆关系密切的云南投资界人士告诉南方周末记者，在云南中烟公司下达同意股权转让的批复后，云南红塔高层内部对卖掉云南白药股份产生分歧，“刘会疆为首的数位高层其实并不想卖”。
据这位不愿具名的人士透露，刘会疆在红塔集团中是操刀金融资产和生物医药投资的核心人物，在刘主导下，红塔控制了多家银行、证券等金融机构，并参股多家生物医药公司，“当时云南烟草系统在非烟投资中产生大量不良资产，刘会疆主导的金融和医药投资反而回报不俗”。
回报特别惊人的正是云南白药，如果从1999年红塔第一次收购云南白药法人股开始到2008年转让给陈发树，“红塔在白药上的投资收益率，算上白药十年间的累计分红和送转股，大概有15倍”。
根据公开资料，2008年云南白药收入57.2亿元、净利润4.65亿元，收入和纯利规模分别是1999年的24.7倍、13.9倍，股价也在这10年中翻了10倍。
“刘会疆与云南白药管理层的配合也很好，虽然红塔在2008年已经获利颇丰，但仍看好白药，不舍得卖。”这位人士对南方周末记者说。这笔交易得以进行，是因为中国烟草总公司高层、云南中烟高层，乃至红塔部分高层，当时出于清理非烟资产的战略，都有出售白药的意愿。“刘会疆当时处境很尴尬，虽与白药感情很好，但在上面压力下，刘还是成了主刀与陈发树谈判股权转让的红塔方代表。”
“谈判时刘会疆提了很多苛刻条件。”新华都一位投资经理对南方周末记者回忆说，比如要求非外商投资企业，提前支付2亿元保证金，5日内一次支付22亿元转让款，还要求陈发树一年半不得卖出白药，甚至只留给陈短短的5天决策时间。“这些条件陈总毫不犹豫就答应了，甚至提前把22亿一次性打入红塔账户。”
2009 年9月10日，陈发树一掷22亿，拍下云南白药12.32%的股份，当时，他的购入价略低于当时云南白药的市场价;3年过去了，该投资的账面价值增长至52.87亿，但，拿不到股权的“陈秋菊”只能望股哀叹。 (何籽/图)
“1690万买知情权”
中烟总公司作出否决批复，耗时超过2年。但这个批复期限，恰是目前法规的空白之处。
在签订股权协议之后，两年间，陈发树多次发函催促红塔办理白药的股份转让过户登记，红塔的回复很简单：“正在等待上级单位审批。”
这样的回复显然不能让陈发树满意。按照双方签订的条款，如果转让得不到主管机构的批准，“甲方(云南红塔)应及时通知乙方(陈发树)，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。”
但两年间，陈发树没有得到通知，他为股权转让所支付的22亿元也没有退回。
红塔方面的态度让陈发树走上了“秋菊打官司”式的维权之路。陈后来在起诉书中说，“在长达两年多的时间里，被告(红塔)对原告要求履行合同的急切心情不闻不问、不理不睬，在不得不回函时又轻描淡写，这哪里是本应模范遵守诚信原则的大型国有企业?”
而在陈发树焦虑等待的800天时间里，红塔方面到底出了什么状况?为了知道这个答案，2011年12月8日陈发树将云南红塔集团告上法庭。代价是向法院缴纳1690万诉讼费——新华都人士将此形容为“1690万买知情权”。
“起诉时我们都不知道问题出在哪里、审批被卡在哪个环节，直到法院组织质证时，才知道障碍在哪里。”陈发树代理律师、尚公律师事务所合伙人李庆对南方周末记者表示。
据李庆律师介绍，2012年3月15日，他在云南高院安排下与云南红塔方面交换证据，这才发现：云南红塔上级单位云南中烟早在2009年12月2日就已向中国烟草总公司上报了请求批复该股权转让的书面请示，而中烟总公司直到2012年1月17日才做出批复称：“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让。”
也就是说，从云南中烟请求批复到中烟总公司的否决批复，耗时超过2年。
但在目前的股权转让法规中，对于二次审批的时间期限规定缺失。《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第十六条规定：“省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见”;但是，当国企与拟受让方签订协议后，国资监督机构批复的时限是多少，《暂行办法》却未作规定。
有法律人士对南方周末记者指出：“中烟巧妙利用了这个规定上的漏洞，在776天之后才批复，并无违规。人们只能从道义上谴责这种拖沓、低效的官僚作风。”
而中烟总公司是否是国资监管机构，是双方分歧之处。由于中国实行烟草专卖制度，中烟总公司与国家烟草专卖局是一套人马两块牌子。
李庆律师解释：“在民事诉讼的时候，对方会用其行政身份来抗辩;我们提请行政复议和行政诉讼的时候，对方又说自己是个民事主体。”
更令人啼笑皆非的是，在陈发树向中烟总公司“讨说法”过程中，这位福建首富也遭遇了求告无门的种种困境。
比如，2012年4月和5月陈发树分别提请行政复议和行政诉讼。在行政复议中，国家烟草专卖局回函所盖公章是“人民来信来访专用章”——这意味着是把陈发树依法申请的行政复议和人民信访画上等号，轻描淡写地就打发了。
这场旷日持久的官司也让陈发树身心疲惫。据一位与陈发树关系密切的福建企业家透露：2012年4月儿子的婚礼，陈发树姗姗来迟;在婚礼现场，陈也是神情恍惚，并未挨桌向客人敬酒;看得出，他还在为官司操心。
触碰国资流失地雷
中烟态度缘何前后不一?这缘于国有资产流失的旧话重提。
既然在股权转让协议签订前的2009年1月中烟已批复同意转让，又为何在协议签订后的2012年1月作出否决批复?
据云南烟草系统一位退休官员介绍，中烟态度前后不一，缘于国有资产流失的旧话重提。
该退休官员对南方周末记者表示，从2006年起清理非烟资产过程中，出现国有资产流失和行贿受贿贪腐等诸多问题，并在这几年集中爆发，云南烟草系统也为此引发人事地震，因涉嫌国有资产流失，至今仍有多位烟草系统官员和高管被关押调查。
“因为涉嫌严重的国有资产流失问题，还闹出人命。”这位退休官员透露说，闹出人命的官员就是云南中烟掌管非烟投资大权的投资管理处处长郭洛夫，2009年4月郭在遭到调查后自杀身亡。
据介绍，云南中烟是红塔的上级单位，所以郭洛夫也是云南红塔非烟投资业务的直接上司之一，但郭出事与红塔转让云南白药股份并无交集，而是在兴云投资(云南烟草系统另一投资平台)贱卖盐湖钾肥股权给广东华美集团老板张克强一事中遭到调查。
在郭洛夫被警方调查后，朋友发现他神情异常，并通知他身边的亲朋好友小心照看，但几天后，郭在其所居住小区的地下室里用一截电线自缢身亡。
郭洛夫之死在云南烟草系统、云南中烟乃至中烟总公司引发剧烈震动，“国有资产流失”成为异常敏感的话题，这直接影响到中烟对陈发树从红塔手中购买云南白药股份的批复。知情人士透露，“中烟总公司不敢承担国有资产流失的责任，没人敢拍板把股权卖给陈发树。”
兴云投资和云南红塔，同为云南烟草系统两大投资平台。在2009年3月，就有多封举报信检举兴云投资高管贱卖70亿元盐湖集团股权。与此相类似的是，在红塔转让云南白药股权中，也有各种举报信寄往中烟总公司、纪委等监察机关，甚至在网上流传。南方周末记者辗转获取的一份举报资料也指称“红塔贱卖云南白药股权”。
让各方尴尬的是，云南白药的那些股份在此后等待交割的两年里一直在升值。按照现在的股价，再算上这期间的现金分红和送转股，陈发树购买的12.32%云南白药股份如今升值至50亿元。一位云南烟草人士也认为：“市值50亿的股权仍以22亿元卖出，难免会被认为贱卖，乃至被认为涉嫌严重的国有资产流失。”
该云南烟草人士还指出：“中烟2009年初对转让白药股权的同意批复，出于当时收缩非烟投资战略调整的需要;2012年的否决批复，则是从国有资产流失角度考量。这也造成中烟前后态度不一甚至相互矛盾。”
另一位熟悉盐湖股权转让一案的云南法律界人士则告诉南方周末记者，在该事件中，多位云南中烟和兴云投资高管被抓，受让方华美集团老板张克强也被以低价骗取国家财产的诈骗罪起诉，至今仍被关押在昆明看守所。
“从张克强前车之鉴来看，陈发树拿不到云南白药股权也许是好事，可以避免日后的牢狱之灾，塞翁失马焉知非福。”这位法律人士感慨地说。
三个交锋点
公说公有理，婆说婆有理，凸显了我国股权转让法律法规的不完善。
目前，陈发树和红塔双方的律师还在对国有资产流失进行激烈交锋。
对于中烟总公司批复中“国有资产流失”一说，陈发树方的代理律师李庆并不认可，他认为，“股价上涨是造成中烟总公司最终否决交易的根本原因，同时中烟也以流失为借口，逃避该负的法律责任”。
一位研究证券法的法律专家指出，“在股权转让中，股价波动引发的国有资产流失，还没有明晰的法律法规来界定。一般来看，正常的市场波动不能被认作国资流失，因为股价上升或下降属于资本市场正常情况，签订协议时谁也无法准确预判股份的变动情况。”
除了国有资产流失外，中烟公司是否具有“审批权”的问题，成了此案的另一焦点。陈发树另一位代理律师、中国政法大学民商经济法学院院长王卫国在庭审中称：“中烟总公司只有汇总上报权力，而没有审批权力，财政部才是有权审批本案所涉及股权转让的国有资产监督管理机构，中烟总公司应把此次股权转让的报告上报给财政部审批。”
王卫国的理由，是财政部2004年发布的《关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》中的如下规定：“主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。”
红塔集团代理律师则引用了2007年6月30日发布的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第9条称，财政部可授权所出资企业制定所属企业的国有产权转让管理办法，且双方的协议中没有约定报批材料一定要上报到财政部，中烟作为云南红塔出资和上级单位，具备否决此次转让行为的权力，无须上报财政部。
此外，红塔律师认为，如果逐级部门同意的话，财政部是终极审批人，但如下级部门不同意，就无需再上报财政部。
前述研究证券法的法律专家对此则认为，“双方律师各自引经据典，公说公有理，婆说婆有理，这凸显了我国股权转让方面的法律法规混乱，不同的法规之间相互‘打架’，这需要有关部门重新梳理和统一相关的法律规定。”
中烟公司是否成为本案的追加第三方被告，则成了此案的第三大看点。陈发树代理律师认为中烟的批复无效，并冒充财政部的审批意见，其行为属于违约行为，应和红塔集团一起被列为被告。2012年6月5日，陈发树就向云南高院提出，追加中烟总公司为本案第三人。
云南红塔的律师则辩称，中烟作为被告云南红塔上级单位，并非签署转让协议的当事方，股权转让协议是在云南红塔和陈发树之间签订的，因此不可能存在违约责任。
对于云南高院是否追加中烟总公司为被告，李庆回复南方周末记者说：“我们也在等待合议庭的回答。”
对于一审判决结果，李庆坦承很不乐观，“胜诉很困难，我们有充分准备，如果一审败诉，继续上诉乃至申诉是必然的。” |
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发表于 10-14-2012 20:33:12
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