翟明磊：你可能不知道的言论与出版自由的源流(上篇)

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你可能不知道的言论与出版自由的源流(上篇)
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作者：翟明磊 | 评论(1) | 标签:公民教员讲义之五

公民教员讲义之五：你可能不知道的言论与出版自由的源流

一份公开的读书笔记/翟明磊

2008年至今,一系列的言论自由与抗争事件困惑着中国。从胡佳案到长平文字风波,从王千源到 瓮安事件，司马南小丑事件,南方都市报与南周被整肃,到打击低俗网站，到牛博被关, 草泥马出现,躲猫猫事件，直到最新的四川勇士谭作人因揭露四川校舍倒塌而被捕。我们为族群分裂而痛心，为暴民殴打表达独立言论者而三叹，为某些官防民之口而凶猛过虎而愤怒。也让我们看到了中国多年的公民教育的缺失。 .

在港大上课时，也有一位大陆政治学学生提出：言论自由会不会影响社会和谐，使政府权威下降且为难（大意）？

为了解答困惑，我公开自己“言论与出版自由的源流”读书笔记。需要说的是读书笔记没有原创性，观点与内容均摘自美国安东.尼路易士《不得立法侵犯》一书，我只按自己的理解做了概括。（台湾商周出版社，路易士为两次普立策奖得主，哈佛法学院二十年出版法学教授。）括号中红字标注的是我的点评，为我的观点，不能显示颜色的网站则以括号为准。

读完《不得立法侵犯》一书，我有如下导读观点：

1， 言论出版自由本身不应成为偶像崇拜，言论与出版自由本身就是可以质疑，可以探讨，可以辱骂，而非单纯的信念，本身也是发展中的，自由范畴也是在变动中的。

2，并非某个社会或某个族群就特别适合言论自由或不适合，民主国家也有言论不自由的社会，相反不民主的国家甚至殖民国家也有言论自由的例子。言论自由的发展基于普遍人性，在美国，政府也有过对谩骂政府的治罪冲动，并认为政府有权立法惩处那些不敬政府的人。中国的许多言论案如同发生在十八世纪末的美国。最后达至的言论自由的边界是最后力量的制衡。最后达成了“谩骂政府或攻击领导者或敌对观点的政治评论应当成为社会言论自由宽容的一部分”的共识。

3，每个社会应当有自己的言论与出版自由的阶段，不能照搬其它社会的言论自由现状。因为自由是争取来的，没有争取得来的自由必不为民众理解与支持而沦于空谈。争取自由的现状有反复，美国曾立法《危害治安法》导致批评政府即有可能坐牢。而美国目前的言论自由状况亦是仁人志士的争取。

4, 赞同与反对言论自由者本身都有充足理由，均是高风亮节之士，也都是有缺陷的人。赞同言论自由的杰斐逊曾花钱收买记者攻击对手，霍姆斯大法官曾是好色酗酒的登徒子。反对言论自由者许多是真正爱国者与思想家。但双方均没有妖魔化对方，对迫害的毒性坦诚消化，最后成就了国家，这是我感叹最深的。言论自由市场虽充满狂妄，谣言，无耻，但他的货币必然是理性。

5,究竟有没有普世价值,言论与出版自由是不是普世价值,壹报读者读完不难做出自己的结论，我的看法是 只要人性相通，自由便可相期。

言论与出版自由一向有两种观点

一种被称为狭义观点，指人民有权出版任何言论而不须事先获得官方许可亦即不受律师所言事先限制的规范，但自由的定义并未给发行人或表意人出版后的保障。

（通俗地说:我说了,我写了,你不能阻止我,但你可以事后算帐。）

另一种称为广义观念是指更广泛的自由：政治评论不仅在出版前不受事先限制也不用害怕事后的追惩。

（通俗地说：我写了，我说了国家大事，再胡说八道，你不能阻止，事后也不能找我算帐。）

虽然一七九一年美国的宪法第一修正案写了，禁止国会剥夺人民的言论或出版自由。但从第一修正案出来后言论自由从未成为事实，当时在美国如果写黑信攻击别人是要判罪的，在法庭上做伪证也要治罪，那么到底什么是言论与出版自由？所以啊宪法第一修正案出来以后，人们具体有很多争论，也是糊里糊涂的。

也有人说制定宪法的人聪明。为什么呢？

英美向以习惯法来解释宪法，从中世纪英国就开始这么做了，霍姆斯大法官表示法律的生命不是本于逻辑而是经验。第一修正案为何抽象是因为制订者已明了“精确是永恒的敌人”。

那么第一修正案或者说一七九一年美国人理解的言论自由出版自由究竟是什么，是广义观念还狭义观念，引起广泛的争论。

批评政府？是可忍，孰不可忍！

一五三八年，英王享利八世规定报业许可制：任何言论在付梓之前都必须取得皇家检查官许可——一直延用到克伦威尔推翻专制政权之前。然而一六四三年克伦威尔主导大议会制定了另一套许可证制度。（开明政府亦有可能剥夺言论自由）许可证是沉重的负担，而且对检查官之专断蛮横并无可供申诉的法律途径。（有记者要笑了）英国诗人弥尔顿在《雅典最高法院法官》（一六四二年）中表达了严重的抗议，对弥尔顿来说，这个制度存在如同晴天霹雳。这法令幸于一六九四年大议会不与增修而宣告终结。

（我们的许可证时代有没有结束呢？）

但是弥尔顿也认为出版品一旦中伤或诽谤他人时，执法者得以采取最适当且有效的方法予以补救之。也就是出版物涉及对教会，国家，官员不敬时，还是必须接受惩罚的。也就是诽谤政府罪。由于这宽松的定义，法官可能以意图出版政治异议言论为由，协迫任何人民，任何贬损政府公家机关或官员名誉的出版品都可能以诽谤政府罪而遭到法院起诉。如果你批评皇家成员或官员腐败无能你将不被允许举证自己未触犯妨害治安法。事实不能作为辩解的理由，因其罪行是贬抑他人的声名，而事实是最有效的犯罪工具，俗话说：“愈是事实，愈可能是诽谤。”陪审团亦只能认定被告有无出版攻击文字以及是否影射政府部门与官员。至于法官则判定出版物有无恶意或恶劣倾向据此来判决是否触犯诽谤政府罪。

这项罪名的理论基础是由十七世纪英国首席法官约翰.侯特于一七零四年提出：

对所有政府而言，人民的善意批评是必需的。但是对任何政府而言，是可忍，孰不可忍？——再没有什么事情会比面对刻意挑起的仇恨和处理仇恨更糟糕的了。因为这样的行为向来被视为犯罪，而且不惩罚此等罪行，政府就无法安心。

（说得好，说出了所有政府的心声，不论是民主的不民主的。）

对于二十世纪的人来说并不陌生，这是独裁政权以刑法隔离异议的标准动作。在戈尔巴乔夫时代之前的苏联有一项名为“反苏联煽动罪”的法令即是诽谤政府罪的一种。

芝加哥大学法学教授小哈利.卡尔文指出:“诽谤政府罪是全世界封闭社会的共同特征,在这项法令下政治评论被视为诽谤,可判处徒刑。此种视言论为洪水猛兽（犯罪）的想法是植基于对言论存在之威胁的正确理解，而且它很有可能会侵蚀人民对政府政策与执政官员的信心。然而一旦政府以权力与法令压制评论意见时，政治自由就荡然无存了，依笔者之见诽谤政府罪的存废是判定社会的标准……假设法律规定诽谤政府罪有罪，那么，这就不是个自由社会，更遑论其它法律了。”

所以十七十八世纪当时舆论自由的观念仅在哲学家与政治评论家之间缓缓增长。不仅是批评政府与官员会被判刑，甚至连客观的意见也被视为具有危险性。弥尔顿思想虽被尊为自由天籁，但他仍以清教为唯一真理。主张禁止出版罗马天主教与非基督教的福音书。

（谁说西方人天生就适合言论自由？）

直到约翰.密尔（1806-1873）的意见自由思想被英国人奉为圭臬后才获得改善，一八五九年，密尔在《论自由》中为此种自由辩护：

首先我们不得不承认，那此被视为不实而遭到压制的言论，有可能是真实的。如果我们否定此一说法，即表示我们假设自己永远不会犯错。其次受到压制的言论可能是不实的，但通常也都包含有部分的真理，唯有让各种意见彼此辩论才有机会发展成完全的真理。再者，如果我们确信，既存的言论为真，而且全部是真实的，我们也必须接受对立意见的挑战和检验，以使其免于沦为武断非理性的偏见……

（妙哉此论）

布氏观点：

要审判那些恶意的诽谤与危险言论

密尔的意见毕竟超前，被认为是标新立异的一小撮，在当时的美国主流法律界并不认同。英国习惯法权威廉.布雷史东《英国法律评论集》（一七六五年——一七六九年）即称：

根据英国法律，凡涉及亵渎败德叛国分裂国家或人身攻击的诽谤均应接受惩罚……然而正确说来，法律不得侵犯与剥夺出版自由。甚至出版自由是自由国家的根柢，意即出版品不得应受事前限制，惟已出版之言论若涉及犯罪时则不得豁免。每个自由的公民均享有公开表达意见的权利，然设若其发表之言论为不当伤人或非法时则必须为个人卤莽负起责任，就现行法令，惩处任何已出版之危险或诽谤言论必须就其恶劣意图进行公正不阿的审判。如此一来方能维护政府与宗教的和平与秩序，并巩固公民自由的根基。

（ 布氏观点认为自由不保障那些危险诽谤言论，如何判定请法官来根据其恶意来判断。不用看事实。）

此书对一七七六年后的美国影响巨大，在宣布危害治安罪时往往直接引用其观点，迟至一八零三年，判案子还是根据布氏判例。为什么说一八零三年呢，因为这一年出了一个轰动的大案子，哈利.克罗斯威尔诽谤政府案，纽约哈德逊有个胆忒大的编辑，克罗斯威尔，他在服务的《白人新教报》在一则新闻中指出杰斐逊（没错，就是那个伟人杰斐逊）担任亚当斯之副总统期间曾花钱买通一记者克兰德用不堪入目的词抨击亚当斯与前总统华盛顿，（——克兰德称华盛顿为卖国贼，强盗和诈骗犯。）当克罗斯威尔接受审判时提出延期开庭曾提出传唤克蓝德出庭作证有无受杰斐逊收买。但遭法官驳回。法官说此事与该案无关，因为事实并不构成抗辩理由。宣判克罗斯威尔“诽谤政府罪”（一年后，纽约州议会通过一项条文，规定在诽谤政府罪中事实可以作为抗辩理由，克罗斯威尔终于获释。）

（好家伙这些人杰斐逊，华盛顿都敢骂，不是相当于文革时骂毛泽东吗）

（这也是政府骨子里的德性，我不管你说的是不是事实，你批评了我或我的官员，就抓，说的是事实更是动摇老百姓对我们的信心。）

有趣的是十八世纪理论与现实差距甚殊，当时报业谩骂成癖，极尽苛责政治人物之能事，而当时之政府因为害怕大众同情被告，因此诽谤政府罪是非常罕见的。所以实际上的自由与法律呈现的是很不一样的。法律就是要压制，但报业所表现出来的却是无视这条法令存在。李维教授断言在美国“英国习惯法定义已经不再适合，而且自由主义的理论已跟不上社会现实。”在现实中，出版自由意味着“一种针对所有公众利益议题所进行的刺激，刻薄与攻讦讨论的权利。

（你法律制定得过严，等于法不责众，于是大众就开始狂欢，法律就得考虑，我是不是对既成事实有改进或承认。或者，管他娘的，我统统管死，多设点网络警察，多封，多查低俗网站？把不顺眼的收拾了。

反过头来，当一个法律明显不合理时，公民们各自行使自认的自由，冲破自由的边界，也是相当重要的，当大家开始自说自话，自行其事其自由时，法律就要开始承认既成事实而改变了，除非法律宁愿是做脸上擦粉的角色）

美国独立之初报纸充满了抹黑言论，甚至连对圣人华盛顿也不例外。

一七九七年华盛顿第二任届满前，《费城曙光报》批评“此人乃吾国一切不幸之根源，他现在终于回去吃老米饭了，而且再也不能专擅大权，危害美国了，如果有什么时刻值得举国欢腾，那就是此刻了。民心因幸福而澎湃激昂，因华盛顿政治浊流法制崩坏时代的结束而欢声雷动。”政治漫画也不遗余力贬抑华盛顿，有幅漫画画的是华盛顿把脸贴在他人屁股上。（过分呀过分）

正因为报业闹腾个不停，引来意外插曲：国会一七九八年通过《危害治安法》明义规定：“批评联邦政府”为犯罪行为。

（好了，完蛋了，政府发威了。）

（民主政府亦有可能制定出完全限制言论与出版自由的法令。）

危害治安法：

批评美国联邦政府为犯罪行为

政治人物对人民自由的压抑，即是出于对外来意识形态与权力内在恐惧，当时法国大革命出现了断头台。美国人一片恐慌，联邦党人担心杰斐逊为首的民主共和党会亲法走上相同的路。《危害治安法》正在此氛围中通过。（现在政府是担心颜色革命，提出国家利益高于言论自由，与当时美国何其象也）当时联邦党人虽然掌握国会与总统一职，但非常担心民主共和党，于是相信可以籍打压人民对政府的批评尤其是民主共和党的报纸来遏阻这种势力消长。因此扼杀言论自由亦是基于政党因素。一七九八年六月，参议院提出一项有关危害治安的法案，并在七月四日（特选独立日这一天，是为表明该法案实为爱国立法之故）经政党政策投票后通过立法。众议院则在七月十日通过众议院版本。在民主共和党提议下增加一条，此法于一八零一年三月三日总统任期满时终止其效力，亚当斯总统七月十日通过。

危害治安法规定：“凡意图破坏政府或总统与国会之声誉而发行恶意中伤或不实报道政府之出版品者或煽动人民憎恨政府抗拒法律帮助他国以对抗美国者”得判处二年以下徒刑或易科两千美金以下罚金。有趣的是将副总统排在外。

这似乎是惩罚不实与诽谤与恶意的批评，但是不实报道要求写作者举证，一般意见也套用。假如一个报纸报道说：“政府政策将导致人民的灾难。”那么他就必须举证其预言为真——他当然无法证明。那记者就得坐牢啊。

其次恶意也在预设之列。这是从诽谤政府罪的古老原则——从出版内容的恶劣倾向推论出来的，而且法官总会指示陪审团如何判决事实与刑责，当时联邦法官和警察局长总是选派由联邦党人担任危害治安诉讼的陪审员。多数联邦党人相信其对手是危险极可能蹂躏国家的激进分子，这个信念揉杂了保守人士“执政者有权继续执政” 的假设。（妙啊，妙啊，人性如此共通，执政者有权继续执政。）全美因危害治安法有六份报纸发行量大幅减少，一份报纸因主编坐牢而停刊四个月，十四位主编，记者被吃官司与坐牢。

激辩

亚伦先生在众议院为支持危害治安法而发言时表示：“请各位看看本地（费城）和其它地方发行的报纸问问编辑们是否在报纸上刊登了未经许可的危险言论，以出版卑劣的谎言来颠覆毁灭这个国家。”亚伦说批评性报纸刊载着“联邦政府作为有违国家福祉”，因此，“应当被取而代之，所有人民应擎起大旗推翻这个政府”。亚伦轻而易举将报纸对政府的评论扭曲为阴谋叛乱犯上。（异见者对政府有些敌意的批评被扭曲为煽动颠覆国家政权，看样子是常用的手法。）

民主共和党的报纸之评论态度上固然是敌对的，但他们是要以投票而不是叛乱来取代联邦党人的执政地位。

民主共和党人盖勒汀批评其实“这项法案与法案的支持者认定任何人讨厌联邦内阁和国会中暂时的多数而以语言文字表达其个人对执政者的不满与不信任就构成了危害治安罪，他们不仅是政府的敌人而且是宪法的敌人因此这种行为是应该受到处罚的。”盖勒汀说这项法案是执政党维系其不朽权威与既有地位的唯一武器。

民主共和党认为其违宪理由是中央政府无管辖出版的权利，二第一修正案之言论出版自由。联邦党认为：“宪法准许国会通过所有必要与适当的法案以履行他被赋与的政权。”联邦党人更进一步根据布雷史东的说法主张第一修正案保障的新闻自由仅指不受事先限制的自由。

盖勒汀反驳如果自由指的只是免与事前限制的自由，试问政府要如何以事前限制来规范人民的言论？言论自由条款的设计必须先褫夺国会“对美国人民封口割舌”的权力。才能达到言论自由。

尼可拉斯基进而表示：“其实任何企图分辩言论真伪，或经由特许而来的自由，都是表里不一的自由，如果任何严苛的政治评论都被指控为杜撰的不实言论，那么报纸将不敢说出真话，即使说了真话，也未必能满足法院所要求的事实确认。”在这段话里，尼可拉斯基已预见了二十世纪关于言论自由理论的重要元素也就是“真正的自由必须为错误留一点呼吸的空间。”

（我们不能判定刘千源或长平的言论就是错误的，即使退一万步说，他们所说为错，也应当留下自由可以呼吸的空间）

尼可拉斯基进一步认为危害治安法其实是源于政治体制与美国完全不同的大英帝国。根据英国的政府结构，世袭的国王被视为绝对不会犯错误的神人。而代表国王的政府官员也雨露均沾得了国王神圣不可侵犯的神圣地位，因为……我国的公务员乃是人民的公仆是可受批评的，而且人民可在各种选举中以选票解除公务员职务。

麦迪逊前提

自由检视公众人物和政府法案的权利

美国制宪之父麦迪逊弗吉尼亚决议案称：“危害治安法明显且惊人地违宪。”

危害治安法行使宪法中未曾赋与联邦政府的权力，而且是修正案中最积极最明确禁止的一项权力，此外相较于其它权力，这项权力的行使应该唤起大众警觉，因为这不但约束了人民自由检视公众人物与政府法案的权利，也限制了人民自由传播的权利。更重要的是，这种民权正是其它权力能否受到保障的基准。

麦迪逊所谓：“自由检视公众人物和政府法案的权利”，成为美国政治体制的前提，这就是后人所称的“麦迪逊前提”。

麦迪逊又将此前提理念扩大写成维吉尼亚决议案报告书，并与一八零零年一月在维吉尼亚州议会通过立法。

在报告书中写道：“基于美国宪法拥有绝对的主权的是人民，而非政府。”

言论自由的发展史中，维吉尼亚决议案与麦迪逊的报告书是重要的里程碑。

在同一时期，维吉尼亚州下议院中还有另外一派支持危害治安法的少数意见。

马歇尔观点：政府要匡扶言论

“ 如果危害治安法无权惩罚诽谤政府的言论，即表示我们的国家无能维护社会的和平，也无力保护自己免于遭受恶劣人民的不断攻讦及其对公众安宁的长期搔扰。政府有责任保障人民的福祉与安全。因此，人民为了维护政府遂允许政府有权立法以维系其自身安全，免于受到秘密谋反或公开敌意的侵扰。但是政府并不能就此高枕无忧，因为不实的恶意诽谤足以摇撼人民对它的信任与忠诚。

希冀真理长存，诽谤他人者终将遭到报应是徒然的，曾参杀人。历史告诉我们，再正直的名誉，也会因诽谤而被玷污，再无瑕的品格也会因诽谤而引起怀疑，虽然大多数人民的心灵并不会受到诽谤者的引诱与蛊惑但他们却会严重地破坏社会的和平，危害人民的安全，职此，人民有权防患未然，而且世界各国人民均一致认为：匡正不当言论是政府不可或缺的权力。

（政府有权匡服言论，政府有权来管大家如何说说什么一样。异见分子要在党的政策指导下写作，圣父，圣师，圣政府。三位一体。阿门）

这一观点精采地阐述了危害治安法的政治前提，作者将政府视为易碎的物体，因此需要防范受到顽劣人民的侵扰。（就象艾晓明教授说的，政府难道是豆腐渣，一戳就倒的吗）这一论点与杰斐逊完全相悖。

杰斐逊认为民主政府绝对禁得起风险和变革的考险，或象麦迪逊所说的人民是独立自主的，因此人民有权选择由谁来短暂执政。然而对马歇尔等人来说，政府是至高无上的，并有权保护自我的。

首难者：写读者来信，坐四个月牢

首件危害治安法官司是佛蒙特州民主党众议员马修.里昂，他因在佛蒙特新闻报写了一封读者来信而吃官司。他在信中写道：“我很乐意支持一个为人民福祉而努力的政府，但不是卑屈地拥护一个争逐无尽权力可笑浮夸愚蠢诌媚的，利欲熏心的执政当局。”起诉书指出“这些卑鄙捏造中伤煽动和恶意的字眼已构成了对美国总统的刑事诽谤。判四个月，科罚金一千元。里昂在狱中再度当选为众议员，出狱时众人欢呼，如凯旋的英雄。

（读者来信就要吃官司啊，美国政府真他妈反动。）

布朗案：美国独裁者必亡，坐八月牢

布朗乃不折不扣的流浪汉，一七九二年至九八年间，在麻州各地游历，鼓吹人民推翻允许土地投机的政府。改而宣传取消危害安全法与外民法。一七九六年，发表演说举一招牌，“反印花税，反危害治安法，反外民法，反土地税，美国独裁者必亡，总统告老还乡，副总统与少数党万岁，让美德成为市民政府的基础。”

他被判八个月有期徒刑。

克蓝德案：战争乞丐亚当斯，坐九个月牢

一八零零年大选总统的禁书中呼吁选民“要在战争乞丐亚当斯与和平圣人杰斐逊之中做出明智选择。”

判九个月有期徒刑。

这一案例让联邦党人尝到了败绩，成为最为人津津乐道的案例，民主党人认为这是证明联邦党人独裁倾向的主要证据。

平反

危害治安法虽是自动到期失效，作为政治策略却是彻底失败了，激起众怒，成为一八零零年大选的选战议题。并帮助杰斐逊击败亚当斯。并导致联邦党人在国会中江山失守。并让多数人民了解了麦迪逊前提，在民主政治中的重要性。在第一修正案通过十年之后，社会主流舆论认为诽谤政府罪名与美国宪政体系是相互矛盾的。

杰斐逊上台即赦免所有受危害治安法侵害的人民，（他与亚当斯均同时卒于一八二六年七月四日美国独立日当天，两人私交不错，除了一八零零大选年曾一度冲突，此后均有家书往来。）

（不要妖魔化对方，多年来阶级斗争的毒性使中国人难以正面与善意打量对手，做事极端，总欲置对手于死地，使问题往往陷入死局。）

杰斐逊在给亚当斯夫人信中写道：

“我之所以赦免所有因危害治安法而受刑或被告的人民，是因为我始终认为这项法令就象国会不能命令我们匍伏膜拜偶像一样，是绝对不应该存在的，而且在每一个阶段遏阻国会制定恶法以及将拒绝崇拜偶象的而深陷水火的人民拯救出来都是我责无旁贷的任务。”

这些案件均在四十多年后彻底平反，并如数退还了罚款。

一八零一年杰斐逊在就职演说中将此案可能带给受害者的复仇心理引向正面的美国传统。他说：

“我们所有人都是共和民主党也都是联邦党人。如果我们之中有人想使这联邦解体或是改变它的联邦形式，那么我们为什么不把他们看成安全的界石，相安无事，容忍错误的意见，让理性自由地战斗呢？”

（我敬服的一点是杰斐逊能迅速平反冤案，还能以广阔的胸怀，把不同的人群融合在一起，避免分裂，这种政治智慧值得我们的领导人学习。）

在这个时候，美国人因出版政治意见而受罚的时代便宣告结束或者看起来如此。

(未完待续,请看下篇)

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※ 修改:．bridged 于 Apr  5 00:28:38 修改本文．[FROM: 71.230.0.0]