翟明磊：你可能不知道的言论与出版自由的源流(下篇)

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你可能不知道的言论与出版自由的源流(下篇)  / 翟明磊
2009-04-04 19:49 | 阅读(553) | 标签: 公民教员讲义之五

接上篇

韩德观点
一次大战前，美国仍依据布雷史东与诽谤政府罪的逻辑——也就是基于社会利益，法院应当惩处具有恶劣倾向的言论。（法学术语中，恶劣倾向言论系指日后可能引发不当社会影响的言论，但时间类别都没有明确界定，因此其中断定不过是法官根据右翼人士确定的道德与政治上的攻击所做的判断。）
当时主审大法官小奥利.佛霍姆斯就表示按英国习惯法:“保障言论自由的目的,是为了防范出版的事先限制,而非为了保障有违公众利益的言论事后的惩罚。”他认为只要造成损害，真实的陈述也应该受到处罚，学者罗本写道：“第一次世界大战前，最高法院的判决反映了美国传统中对言论自由满怀的恶意。”
一九一七年，美国加入第一次世界大战，国会通过了“间谍防治罪”规定美国作战时，凡意图诱使美国陆海军部队抗命不忠叛变或拒绝尽职者或蓄意妨碍征募士兵者最高得处二十年有期徒刑。数百名人士因语言文字对政府做出负面评介而起诉甚至最乏味的政治批评与和平政策讨论也逃不过法网，原先的《危害治安法》又复活。
在《群众杂志》案中，杂志登了四篇报道与漫画涉嫌抨击征兵制与战争。但联邦审判法官韩德的判词却判杂志胜诉，从而写下了划时代的对言论自由的阐释。
“ 群众杂志所刊文章虽然对战争充满敌意也不当地鼓励反战情绪，但是不管这些作品是适度的政治推论或是过激不当的谩骂，在美国这个以言论自由为权力最终根源的国家里，个人都享有批评政府的权利……箝制这些可能动摇人民意志的言论无异于镇压所有敌对的评论与意见……仅因为言论的内容与情绪，便箝制言论自由，这显然违反了民主政府的基本假设。
言论只有在直接教唆叛变反抗等行为时才构成间谍防治罪。把那本身是合法的议论等同于直接教唆武力反抗，无异于漠视对各种政治言论的宽容。
（对中国一系列言论案，政府与民间的重大分歧也在于此，许多言论犯没有教唆直接叛乱，何来定为煽动颠覆国家政权，带有强烈情绪的政治评论最多也只能冠之有敌意与恶意，但敌意与恶意——即主观上的“恶劣倾向”不应成为箝制舆论的理由，否则我们倒退至十九世纪初的美国与英国了。）
他驳斥：假如言论具有恶劣倾向，即应受罚的传统看法。主张：
只有直接造成非法行为的言论才需要接受制裁。
韩德法官还有一个影响更深的贡献——即力主包括保障恶意评论在内的言论自由，这其实就是民主政治中“权力的最终根源”。
法官以前认为言论自由是个人要求免于政府控制的主张之一（这些主张又必须以增进社会福祉为前提），现在韩德法官说自由的言论是社会更大的福祉，政府官员最厌恶的公共事务评论其实正是赋与政府合法性的根源。言论自由是自治政府的基本要件，在人民独立自主的国家里，没有人因为反对那些暂时受命管理的人而遭到法律制裁的：令人想起麦迪逊的名言：“拥有绝对主权的是人民，而非政府。”“人民有权检验公众人物和政府法案。”
反对霍姆斯的观点
霍姆斯大法官说：即使最大的言论自由，也不会保护在戏院佯称失火而引发大众恐慌的人。他在申克一案中有二句话成为新闻自由的重要临界点：是否造成明显而立即的危险，而导致实质性的危害。
佛雷得曼反对霍姆斯的观点，认为大火喻与政治评论不可类比。如果言论“任由陪审团臆测其动机，倾向与可能的影响的话”那么言论自由就只是个“随时会被收回的礼物”而已。
哈佛查菲教授认为：“第一修正案制定者之所以要保证言论自由，即为了要扫除习惯法中诽谤政府与事后追惩。好让人民永远可以在不煽动他人违反法律的情况下自由批评美国政府。”

霍姆斯在同事的批评下，陷入深深的沉思，美国的言论自由法律何去何从？霍姆斯大法官终于做出惊人的转变。

霍姆斯法官转变成布氏观点终结者

“威尔逊总统——狗杂种！”

四名流亡美国的俄国政治难民其中三人是无政府主义者另一位是社会主义者。一九一八年八月二十二日晚上准备在高楼上空投大量的未署名传单。分别写“工人觉醒吧”。“威尔逊（当时的美国总统）及其党徒已将俄国的解放运动带至绝境，杂种狗！”
传单引发了一次抗议美国干涉俄国的大罢工，因此四人被判意图危害美国对德作战的罪名。三人判刑二十年，一个人十五年。
霍姆斯法官不同意如此判决给出的不同意见书写道：
“ 只有直接犯行的立即危险，以及犯罪意图才是国会限制言论自由的唯一理由，国会当然不能禁止人们努力去改变这个国家的想法。现在没有人会认为百姓私下印行的传单会有对国家军备造成立即危险或有此类意图的可能，本席坚信求助无门的被告绝对有权印发这些传单就象政府有制定美国宪法解释一样，只要能扭转这些被告的判决，我即使技术犯规也无妨。依个人浅见这项判决无非是欲加之罪。
对我而言意见表达的迫害是全然合理的。假如你对自己言论前提和个人权力相当肯定，也衷心追求某种特定的结果。那么你会自然而然地以个人意愿制定法律，并压制所有的反对声浪。如果你允许它人表示反对意见，似乎即反映出你的认为言论是站不住脚的，就好象想完成一项不可能的任务或是你完全不在乎言论可能导致的结果，抑或你怀疑自己的权力或前提。唯有……如想检验某一种思想是否为真理，其最佳途径即是将之置于自由竞争的言论市场。令其凭思想自身的力量让众人接受它。
无论如何这是美国宪法的基本理论，这是一种实验。正如生命也是一场实验，我们就算不是每天至少也是每年都将自己救赎托付给某引起含混的预言上。尽管这个实验是社会体制的一部分。我想我们还是应该提防对那些“不受欢迎，充满死亡威胁的言论”的审查意图。除非这些言论直接抵触了我们的出版法律，而必须以直接审查来保卫我们的国家。
我完全不同意政府的意见，认为第一修正案保留了习惯法对诽谤政府罪的法律效力。依我之见，历史是反对这观念的。本人坚信美国政府已籍由退还罚款来表示他对一七九八年实施妨害治安法的悔意。基于国家不能制定法律剥夺言论自由的规定，惟在可能引发迫切危险的紧急情况下，政府才得以纠举不当评论。
(我注意到,每次美国公布限制言论自由的法案,往往成为言论自由在法律上的新的突破口,这是因为压力而引起公众关注,中国一系列的言论自由事件能否走出困境 ,有待观察.)
（霍姆斯大法官的判词，文采斐然，不愧为诗人之后，他年轻时曾是酒鬼，也知道人性的无奈处。这样的人，才能由性情达到道义，壹报主人认为没有性情的道义是伪道学，没有道义的性情是浮浪放荡。）

言论自由受到最高法院认可成为美国宪法最高价值，始于霍姆斯大法官在亚伯瑞斯案中的不同意见。这是何等重要的意见：第一修正案已经扫除了习惯法中的诽谤政府罪。他把密尔“相反意见的价值”论证发展成法学原则。
这一转变是查菲教授对他影响至深。最高法院全体法官共同响应申克案的判决文，遂以霍姆斯所扩大解释的意义确定了“明显而立即的危险原则。”成为审判言论自由的严格准则。
(美国的言论自由准则在世界成了一个较标准的共识。

1920年代，美国已彻底否定了诽谤政府罪的法理基础，此后标榜言论自由的国家也大多取消了仅赁法官判定恶意而定言论罪的做法。)

纪特洛案：“要建立无产阶级革命政权”
纪特洛被控协助社会主义支派印行宣言诋毁民主政体，并鼓吹社会大众群起建设“无产阶级革命政权”州法官以其鼓吹无政府主义思想将其逮捕。
霍姆斯大法官判：
宣言比理论更具体一些算是一种怂恿。每一个想法都是怂恿。其本身就是一种信念，除非有其它怂恿超越它或行动者在实践之前因动机消失而作罢，否则就有人根据这个怂恿而采取行动。意见与怂恿是一线之隔，亦即说话者的狂热是否有结果，论辩可以激起理智的火花，但在我们面前冗言赘语是没有引发燎原大火的机会的，如果这些无产阶级革命的信念，在经过漫长的发展后，注定是被社会大从所接受，那也是显示出，言论自由给了他们应该拥有的机会。让他们找到属于他们的方向。

惠尼案：“鼓励革命工人阶级运动”。
一九二七年惠尼诉加州案。惠尼出身名门，却协助共产劳工党加州建党，鼓励革命工人阶级运动。圣昆丁法院判十四年“组织犯罪”被起诉。
布蓝迪斯大法官对此案写下了主题为公民勇气的著名判词
美国独立建国的先贤们相信国家的终极目的在于让人民自由发展，并且采取三权分立彼此制衡，以遏制专断政权，对他们而言，自由既是目的也是手段。先贤相信自由是为幸福之本，而勇气则为自由之本。他们相信自由思考和言论是探索和散播政治真理不可或缺的方法，如果没有言论集会讨论的自由，则政治真理无以立足。如果人民得以自由发言和讨论，则可提供适当保护以防范有害思想的传播。自由最大的敌阵人是思维僵化的人民，公众讨论是政治责任，更应是美国政府立国基本原则，先贤们承认开放典章制度供人民讨论的确有其风险，但他们更清楚社会秩序不能以惩罚违规的恐吓恫吓来维持，况且扼杀思想希望和想象更容易招至危险。只有让人民自由讨论政府缺失和补救之道才有所谓的国家安全……
对致命伤害的恐惧，并不能使箝制言论与集会自由的行动合理化。以前人们因畏惧女巫而烧死女人。言论的功能即是将人们自非理性的恐惧中解放出来，要证明箝制言论自由是合理的，我们必须有理由相信一旦允许自由言论，势将引起严得的后果。我们也必须有理由相信这危险是直接的。
领导美国独立战争的先烈先贤并非懦夫，他们无惧政治变迁，也是不会为了秩序而牺牲人民的自由，对于勇敢，充满自信的人而言，透过公民政府程序的合理运作，即可对自由和无所畏惧的政府有信心。同时言论不可能衍生出明显而立即的危险，除非在大众得以充分讨论之前发生了无可逆转的危害。如果想要透过公开讨论去发现错误，籍由教育去移风易俗，最好的方式是百家争鸣而不是一片沉默。职此振衰起弊，最好的方法是更多的言论，而非迫使人民噤声不语。惟一种情况下政府得以管制人民的言论，即当政府权威与人民自由必须调停以取得最适状态，我个人想法，这就是宪法命令。因此美国公民得以在非紧急情况下公开挑战剥夺人民言论自由与集会的法令。
(对言论自由的恐惧往往是无名的恐惧,往往是封闭国家的想象.有人说不民主的国家不能施行言论自由否则会影响国家安全,这也是不对的,以香港地区为例,在半殖民时代,香港并不民主,但享有较高的言论自由.)
我的笔记未完,下次有机会再续吧.
（注读书笔记所有黑色文字均摘自《不得立法侵犯——苏利文案与言论自由》一书，安东尼.路易斯著,请读者写明版权,并可直接找此书来阅读.）

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