周永坤：绝对主权理论的兴衰

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主权是现代政治学、法理学、国际法特别是国际公法的一个核心概念，又是一个最具争议的概念。说起主权不能不提博丹、不能不引用博丹论主权的宏文。但不知何故，博丹的主权论著至今没有完整的中译本，一些研究者只能通过间接途径来研究作为现代主权理论鼻祖的博丹的理论，因而难免雾中观花的遗憾，甚至产生了一些误解：将博丹的主权理论绝对化就是一例。由卫海君翻译、请精通多国外语、著名的法律翻译前辈潘师汉典审校的《论主权》的付梓，无疑弥补了这一领域的权威中文文献缺失的不足，真乃幸事。


主权观念产生于西方，最早可以追溯至古希腊。起初，主权是个表征主奴关系的概念，奴隶主对奴隶享有主权，家长对家子享有主权。可见主权是一种绝对的“全总的”权力，是一种主体对于客体意义上的权力，是不需要“正当性论证”的权力。在部落社会走向城邦社会的过程中，这一表征家庭关系的概念产生了新的义项：抽象的人民的权力。人民主权同样具有绝对性与至高性，它不仅被视为官员权力的合法性基础，同时它本身是一种实实在在的权力——人民通过集会行使立法、行政与司法等权力。希腊这一文化传统在古罗马得到发扬。共和时代的罗马与希腊持相同的主权观念。但是在帝政时代的罗马，主权的含义虽然没有质的变化，但是主权的归属发生了改变——由人民而转向君主。古罗马的法学家们用“转让说”来使人民主权理论与君主绝对权力的现实相通融——人民通过转让将自己的主权交由君主行使。可见在终极的意义上，古罗马通行的仍然是人民主权理论，或者起码人民仍然是主权的终极拥有者。

在封建时代，主权一度几乎完全消失了。在主权再次被人们重视的时候，它源自财产权。一个对自己的土地拥有所有权的领主对自己土地上的人和物拥有“主权”。这似乎是向“部落希腊”的倒退。它同样是一个表征主客体关系的概念，旨在强调主体对他人的绝对的处置能力。在中世纪，主权原来是某些贵族特别是王室贵族所具有的属性，从11世纪开始，“主权就为君主所独享了”。


主权起初只是作为描述贵族阶层的一般属性的一个词，后来才演变为王权特有的属性，“博丹是第一个在这种意义上使用主权概念的人。” 正是主权与王权的结合，才产生了近代以来国家主权的概念。国家主权在近代的出现“是法律职业者的行动的结果，他们把君权同罗马法中的‘治权’和封建时代的领主权融合到一起，确立了近代法律制度的主权地位。” 除了少数例外，19世纪的阶级和政党“都把国家主权作为一项宗教信条而接受下来。” 这是一个改变了世界走向的创造，这一创造当然是一个时代的知识分子的智慧——勒瓦雷、勒布雷和多马等等，不过，博丹无疑是创造这一知识成果的最具代表性的人物。


博丹是在《国家论六书（Six livres de la république）》（1576年）中完成这一历史性业绩的。在该书中，他对法国和其他一些国家的公法理论作了缜密的梳理和探索，自成体系。在研究的广度和深度上，更开历史之先河。书中他调适了对统治实践的许多传统限制，奠定了主权理论。


不过，博丹的理论常常遭到人们的指责，其中最主要的是将博丹“绝对的”主权理论加以绝对的理解。他的思想起码有4点是被忽略了的。（1）主权并不必然属于国王；（2）区分主权与治权；（3）将法治纳入国家观念之中；（4）主权要受到自然法和神法的约束。在我看来，博丹主权理论的绝对性是在“权力场域”里的绝对，即在权力场里它具有绝对性，走出这个场域它就没有绝对性了。博丹相信国王要受到传统的根本法的束缚。针对人们对他的思想的绝对的理解，博丹愤慨地还击说：“听说有人相信我会给某人权力，甚至比使他成为一名诚实的公民还要大的权力，对此我惊讶不已。尤其是在我的《国家论》第一书，第8章中，当然还有其他的一些章节中，是我首次在危机之秋，毫不犹豫地反对扩张国库权力和王权的观点——这些观点主张要赋予国王无限的权力，甚至可以不受神法（the laws of God）和自然法的限制。我敢于写下在未经公民最大程度的许可下，国王不得征税——还有谁写的东西比我所写的更富有公益精神？我坚持君王要遵守他自己的法律，但是要更加严格地遵守神法和自然法，这种认识难道不重要吗？君王难道不应象普通公民那样严格遵守自己订立的契约吗？然而几乎所有的法学主流方家却站在了相反的立场上。” 可见博丹的主权理论虽然有绝对主义的色彩，但是他同时声称主权是法律之下的主权，是正义之下的主权。在这个意义上说，博丹是现代形式法治的早期倡导者。


博丹的主权理论在整个人类政治与公法的理论史上具有里程碑意义。博丹的主权理论“对权威范围的界分和对主权功能的分析，这就使公法成为一门有着严格科学规范的学问。尤其是对通过比较公法学的深入研究，形成的对主权内涵深入浅出的阐述，更是开辟了一种新的学术写作风格，这在整个十七世纪，不仅在法国和西班牙都被广为采纳，在德国也有许多学者竞相效仿。” 在实践上，博丹的主权理论对于民族国家的兴起具有重要意义。


但是，作为一个人所建构的事物，主权在其发展过程中一度不断“绝对化”，对内导致集权，对外导致国家之间的紧张关系甚至战争。因此就有有识之士起来反对主权理论。孔德、狄骥、马里旦、凯尔森、路易%26#8226;亨金等都是这个思想谱系中的佼佼者。狄骥从实证主义的立场出发指出主权概念与某些重要事实不相容。狄骥是在国内法的领域里质疑主权理论的。凯尔森则从国际法的场域里来质疑主权理论。凯尔森的规范等级理论是法律人耳熟能详的。在这一理论中，强制别人做一定行为的实际力量并不足以构成一个权威，权威具有“规范性秩序的特征”。国家只是一个“规范性秩序”，同时国家秩序只是国际秩序的一部分。从这一理论出发，他得出的结论之一便是国际法高于国内法的法律秩序“一元论”。在这个世界性的秩序中，国家没有主权可言。这是从规范的角度对主权的有力批驳。确实，在当代，如果主权理论在国内法的场域里作用已经不大，那么，在国际法的领域里，它的作用就更加有限了；起码是，绝对主权理论在国际法领域里是“绝对地”没有存在的余地了。当代国际法大家路易%26#8226;亨金甚至说主权源于“一个不幸的错误”，是一个“不好的用词”。主权形成于一个并非“国家的体系”的时代，而是“民族的”和“王国的”体系的时代，那时，法律是“君主掌上玩物”。主权是一个“内部概念”，是从“君主与臣民关系中吸取而来的概念，”用它来表示国家的外部性质“没有必要，或者说不合适”。


就博丹来说，他的主权理论是没有对外维度的。但是，主权理论在其发展过程中有一个不知不觉的改变，由对内的属性扩张至对外的属性，对外属性的产生其实是主权理论走向死亡的开始。主权理论的基本假设是存在一个绝对的、排他的主体，这个主体只有将所有的他在物客体化，才能成立，或者它在骨子里是不承认有平等的他在物的。主权的对外属性所产生的一个理论后果是，主权者对他在的主权者的否定，这使主权无法成为一个具有普适性的、从而是一个有学术价值的概念。这真是一个吊诡的事实：绝对的主权理论使自身的影响极度发展，而这一发展最终却导致了自身的毁灭。在这一问题上，凯尔森是对的，他认为“这种声称自我主权的哲学，无法将另一个主体（非我，non-ego），即也主张是一个自我的你（tu）理解为一个平等的存在。自我的主权和你的主权是不相容的。这样一种主观论哲学的最终结局便是唯我论（solipsism）”


不过，这一事实并不能否证博丹的贡献，博丹的理论适合于他那个时代，在一定意义上说，他“建构”了一个新的时代——一个国家为中心的时代。现在，全球化已经成为我们这个时代的特征，一个新的全球性结构正在向我们走来，国家正成为这一新的全球性结构的一个组成部分，绝对的国家主权理论无疑不适合于我们这个时代，甚至成为这个时代前进的障碍，我们有能力像博丹那样建构一个足以影响一个时代的关于权力的概念吗？

上海政法学院学报《法治论丛》2009年第二期.

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

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