新月：今天让我们来谈谈法学

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最近很多案件使得雅典学园里面的气氛很是激烈。这些案件现在还在进展中，我相信因为中国司法的重重问题，若是想使得这些案件最终有一个满意的答案，必须需要公众的监督。事实上，我们以邓玉娇的案件为例，如果没有我们众多网友的关心，恐怕暗箱操作的事情还会更多。杭州的飙车案，尚且不论其刑事部分，就在民事赔偿部分，我相信一百多万的赔偿也算是在同类案件中赔偿较高的，这也是网络和民意的作用使然。

不过很多人想推而广之，说你看现在的种种案件难道不是公众的积极参与使得案件最终得到一个满意的答复么？基于此，难道不能说司法民主化正是我们在现阶段得到一个公平正义的重要一步么？而更多的声音是猛烈地抨击政府，似乎法学讨论的主轴线就是抨击现政府。其实，对具体案件评判的关注，对诸如自由民主等等的关注，对中国法学来说已经不是一天两天的事情。从1978年开始，无论是“人治”还是“法治”的讨论，或者是“权大” 还是“法大”的讨论，抑或是“中国法学向何处去”的疑问，不都是广义上的政治问题么？我们的法学家总是不喜欢“政法”这个概念，但是自己谈论的恰恰是“政法”这件事情。我在上一篇文章中说到，中国的法学家总是喜欢把自己打扮成启蒙导师。可是有时候这个导师当的有些悲哀，刘涌案，不知各位是否还有印象，法学家就成了“全民公敌”，但是现在邓玉娇案，法学家又成了意见领袖。我怎么总觉得这个领袖倒更像是个傀儡。

现在似乎凡是站在反对政府和那些富人阶层立场上的人，总是能得到很高的呼声，他们站在道德的上风头。越是如此，越是有人趋之若鹜，希望自己站在更高的制高点上。借用胡适先生曾经的话，就是养成了依赖民众运动的恶习。更多的人喜欢用道德的批判掩盖更多技术上的讨论。民主是个好东西，这话不假，但是怎样民主呢？怎样让民众有效地获得信息，又如何让民众有序的参与进来？这些话题有谁关心么？西方是个民主社会，这话也不假，但是德国的民主制度和法国的就不一样。那什么又是你所谓的“民主”呢？司法独立，很好的话题，但是如何独立。如果你在美国说司法独立，美国人就会理解为司法权力不应该受到任何其他权力的影响而独立运转，但是如果你在法国说司法独立，法国人的理解就成了司法不应该干涉行政，之间是互相平行的。违宪审查，同样很好。但是美国人把违宪审查权交给了一般的法院，欧洲大陆一些国家却成立诸如宪法委员会，宪法法院之类的专门机构。

技术问题是琐碎的，但是不能不说这才是法学需要检讨的。中国法学向何处去，这与其说是一个法学问题，不如说是一个镶嵌在中国社会向何处去之中的问题。权大还是法大，人治还是法治，司法独立还是司法民主。有人说这叫做大是大非的问题。的确，这的确是一个大是大非的问题，但却不是法学问题。在我们这个社会中，为什么我们对这些问题迷茫了，只是因为我们没有正常的公共生活。现在讨论这些问题，不啻为纸上空谈。比方说我们都赞成司法职业化，但是政府偏不这样做，你能奈他何？似乎到目前为止我们的办法就是骂政府，仅此而已。然后这个话题就成了批判政府的一个事由。两个问题就被忽视了1）你所谓的司法职业化，西方的制度设计有没有认真研究？对中国又怎样设计？这可以说是一个比较法的问题；并且2）如果说司法不独立，那么就毫无司法公正可言，那么必然导致法律产品这种公共产品提供不足。但是实践上看，中国并没有出现广泛的这一问题，更多的纠纷是被解决了，而不是悬置在那里。那么这些纠纷究竟是通过何种机制解决的呢？又对社会产生了何种影响呢？这可以说是一个法社会学的问题。

法学不是批评政府的学问，法学也不是邪教。很多学者希望法学成为引路人，他们批判实证主义“法律就是法律”的格言，说实证主义放弃了法学对于社会价值的引导。但是一个前提性的问题是，法学是不是要充当社会价值的引导？如果说有人希望法学家能够引导社会价值，那么我要问的是法学家那些所谓的正当价值体系是从何而来的？显然不能是社会，因为他得引导社会，那剩下的只能是天启，或者神授之类的吧。将纳粹的暴政归结于实证主义，无论这一实证主义是不是坚持了“法律是一个封闭自洽的体系”（事实上，没有一个分析实证主义法学家说过类似的理论），都是一种显然的错误。它将一个民族参与政治生活中的性格缺陷有意的忽略掉，然后以法学作为替罪羊罢了。

价值判断的问题，绝不是法学所能认识的，这是一个政治问题。每个民族，每个社会在面对同样的问题的时候，可能给出的是不同的答案。而就算是给出相同的答案，可能背后的逻辑也是不同的。或许我们需要坚守的，就是一个宽容的原则。法律的强制力量只能在对别人造成了损害的时候才能动用。我记得当时巩献田发表反对物权法的文章之时，很多人笑他怎么这么老顽固，他的文章显得多么不合时宜。但是，难道这不是一种表达么？难道这不是对于宪法的一种思考么？有人说，中国的宪法就是废纸，你何必认真。但是法学家就需要这种认真。什么时候是废纸，什么时候起作用，这是一个政治问题。法学的理论是，宪法是一个法律体系中基础的规范，一切规范的内容和效力不能与之冲突。

现在很多人喜欢把问题简化成一个活着几个简单的判断，认为这些判断是能够解决的，他们相信所谓的“常识”。这里我仅仅是想在宏观的层面上谈论这个问题。看过《现代性与大屠杀》的朋友肯定都知道，尽管我们很多时候认为自己是站在“常识”之上行事的，但是恰恰是这些在我们看来平淡无奇的常识，却无形中成了支持极权主义政权的消极方式。所谓的“独立思考”，所谓的“常识”已经开始被人们怀疑了，福柯在《规训与惩罚》中不正说到这个问题么？这才是现代性社会的吊诡所在。

《南方周末》报道了法学年会，关于法理学，总结很简单，我们需要建设服务法律实践的法理学。长久以来，我们被各种非法学的理论所包围，什么马克思主义法学，社会法学，法经济学等等，唯独缺少的就是从法律自身出发的一种理论。概念分析，规则分析，很少有人关注。我记得电视连续剧《潜伏》里面，余则成有一句很经典的话，“有一种失败叫做占领，有一种胜利叫做撤退”。法学从政治领域抽身出来，绝对不是什么坏事。恰恰相反，它是建立一个完善系统的法学理论的开端。人类总是有一种反思的倾向，希望知道这背后有什么。事实上，这种倾向造成了一个又一个形而上学的陷阱。有人说后期维特根斯坦似乎是一种玄学，只能看不能想。但是问题是，“想”带给我们什么？如果只是些凌乱的物件，不想倒是一个上策。所以——

今天，让我们来谈谈法学。

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