余向阳：理念下的主动出击：让司法权威不致坠落

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理念下的主动出击：让司法权威不致坠落

——从萍乡中院的刑事和解看刑事涉法上访若干问题



蒋祥林 余向阳



时下，只要提及涉法上访，对法院和法官来说，无如手握最为烫手的山芋，丢之不能，消化不敢。那些上访者仿佛空中嗡嗡飞舞的苍蝇，无时不在寻找下嘴的蛋缝。他们往往趁重要会议、重大节日期间，摸准领导机关、司法机关的工作规律及接访程序，上访申诉；有的专找主要领导，在领导办公室软缠硬磨，堵领导汽车，喊冤叫屈；有的在机关大门口大吵大闹，甚至恶意攻击，出气泄愤，扰乱机关正常办公秩序。使群众误以为又是法院裁判不公，让法院有苦难言。中国老百姓不相信法律，相信皇帝，这种中国特色的上访现象，反映了一种典型的社会对司法的不信任。涉法上访都不到最高院，都到中纪委，有些上访基层院长连知道都不知道，直接到了省里，到了北京。他们撇开了法院，而中央信访局也根本不了解上访者反映的情况，只是开个催办函。上访者拿到催办函，便以为拿到了尚方宝剑，要求法院解决问题，不解决又上访，这种循环上访严重地影响了司法权威。然而由于多种原因使然，司法裁判的公信力仅靠法院本身是无法解决的。可以毫不夸张地说，涉法上访已成全社会广为关注的社会和政治问题，并已对中国的司法权威构成了严重的挑战。如何预防和化解该一难题，是法院不得不面对的重大命题，笔者通过萍乡中院刑一庭刑事和解的实践得出一个肤浅的认识：坚持和谐司法理念，主动出击，化被动为主动不失为非常时期消化涉法上访的一剂良方。

刑事案件形成涉法上访的原因简析

经对涉法上访人员反映问题的排查、归类和分析发现，导致刑事案件上访的原因主要有以下几个方面：

（一）  当事人对现行法律规定的误解   

现行刑法、刑事诉讼法以及司法解释确立了一些新的原则和标准，例如“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、“无罪推定”、“慎用死刑”、“举证责任”等。但当事人往往从有利于自己的角度看问题，提出了一些不符合法律规定的上访要求。例如，从“杀人偿命”的传统报应理念出发，被害人要求法院对被告人判处死刑；或从传统的“自卫”理念出发，被告人要求法院判其无罪或罪轻等等。凡此种种，这类上访案件都是当事人对现行法律规定的不正确理解所致。   

（二）  案件证据的先天不足

按照刑事诉讼法的规定，认定和处理刑事案件，必须做到事实清楚，证据确实充分。特别是可能判处被告人死刑的案件，对证据的要求应当更高、更严。如果证据上出现差错，势必动摇案件的基础，导致案件错判。由于受传统证据理念的影响和科技手段的制约，使一些案件甚至是重大命案的证据存在着先天不足。证据的先天不足，势必影响办案进程和判决结果。首先，对证据的欠缺和疑惑，法庭需要调查核实，甚至需要检察机关补充侦查，由此难以及时审结，造成被告人超期羁押；其次，对于主要证据欠缺，重大疑点难以排除的，只能判决被告人无罪；第三，对于符合“两个基本”要求的案件，为慎重起见，只能“留有余地”判刑。而对此三种情况，被害人均不答应，对于超期羁押的，被告人也不答应，由此导致单方或双方上访。

（三）新闻媒体的误导   

    近几年，新闻媒体对刑事案件的关注程度越来越高，但某些媒体为片面追求读者的“眼球率”，往往对案件作出夸大其词等不客观报道，甚至在案件尚未审结的情况下抢先作出定性报道，这些报道一旦与当事人的某些要求形成“契合”，就很容易误导当事人上访。

（四）审判人员的不当操作  

引起涉法上访的原因除以上几点外，还有的与刑事审判人员的程序操作不当和工作不深不细有关，主要表现在：（1）审限意识不强，工作抓得不紧，审判效率不高，造成案件超期，甚至形成对被告人的超期羁押，致使当事人双方有意见而上访。（2）有的审判人员对公诉案件被害人的诉讼地位定位不准，告知权利不够，不知道抓住诉讼时机进行调解，思想工作缺乏应有的耐心，推诿扯皮，敷衍塞责，致使当事人上访。（3）工作不认真，办案不细致，文书不讲明道理，甚至出差错，当事人不理解而上访。（4）正常的申诉渠道不畅，刑事再审案件立案难，也会使一些当事人上访，甚至越级上访，等等。

而在所有刑事案件涉法上访中，又以伤害案件居多，其原因有四：1．伤害案件关系“面子”问题。伤害案件与盗窃案件，同为基层派出所种类较多的案件，但二者却有明显区别，伤害案件被打一方，往往人的健康、自尊均受到他人伤害。盗窃丢了财物，受害人往往自认倒霉，而伤害的受害人往往因“面子”的问题，“士可杀不可辱”，要争一口气。得不到公正、及时的处理，就会上访。2．伤害案件取证存在困难，案件不能及时查处引发上访。伤害案件除了现场物证外，主要证据规格是受害方陈述、违法犯罪嫌疑人供述与辨解、证人证言等三个方面。从受害方角度看：其为了引起公安机关重视、及对加害方愤怒，往往会扩大事实，受害人在获得赔偿后，也有出现翻供的；从违法犯罪嫌疑人角度看，其为了逃避处罚或减轻处罚，往往会不作供述或避重就轻；证人在农村中受宗族及与双方当事人关系等因素影响，也不愿如实作证。因此，许多伤害案件证据难取，取得的证据矛盾较多，极易造成事实不清，证据不足。特别是因突发性纠纷引起的激情性伤害行为，一般只有受害人和违法犯罪嫌疑人在场，对具体的致伤情节存在完全相反的说法，形成“孤证”，难以通过调查查明违法犯罪事实。由于证据问题使案件难于得到及时处理，极易引起受害人上访。3．受害人捆绑式要求解决矛盾纠纷引发信访。矛盾纠纷是导致伤害案件产生的重要原因，因山林、土地、道路、坟地等权属与当事人双方利益密切相关，而又有其历史的复杂性，很难在短时间内快速解决，但这些矛盾纠纷长期得不到解决，并随着时间的推移因各种因素不断激化，就会形成积怨最终导致伤害行为产。，受害人对司法机关抱有很大的期望，不但希望将违法犯罪嫌疑人抓去坐牢，而且还要求解决医疗费用及引发伤害的山林、土地、道路、坟地等权属问题。而审理刑事案件不可能同时解决相关权属问题，受害人捆绑式的要求得不到解决，因而上访。4．伤害案件的现场状况客观上比较复杂。伤害案件绝大多数发生在边远、落后的乡（镇），地处边远、交通不便、通讯不畅，在发生伤害案件时群众报警不及时，即使及时报了警，司法机关在客观上也很难及时赶到现场，快速开展调查工作。错过了最佳的取证与破案时机，受害人因而上访。

理念下的出击：刑事和解消化涉法上访的理论与实践考察

法律是最高的道德，但抽象的法律并非每一个中国公民能够解读，理不通则气不顺，气不顺走上访之路便顺理成章。所以如何将冰冷、理性的法律化作最为简明而通俗的语言向百姓转达，特别是在和谐语境下，实践中如何让看似冰冷的法律充满人性的光辉，便成为人民法院和每一个法官司法过程中的必修课。萍乡中院刑一庭在实践中就是充分坚持了和谐司法理念，科学贯彻宽严相济刑事政策，正确把握刑事和解的真髓，从而将每一件具有涉法上访苗头或正在上访的案件化解于无形。这些理念与实践表现在以下几方面：

一、全面领会和谐司法理念的内涵

我们认为，和谐司法理念内涵极为丰富，需要在实践中不断充实和领会，其主要内涵应包含五个理念：

1.救济受害人的理念
　　法经济学中法的功能在于通过司法救济填补损失，刑事司法实践中同样应贯彻这个理念。因此如何填补受害人的损失是刑事法官必须具备的司法理念。
　　2.程序正义的理念
　　为何有些在实体处理上没有问题的案件，其当事人仍上访不止，往往是程序上有瑕疵，也可以说是在过程中没有使当事人感受到司法的正义。因此萍乡中院刑一庭在办案中特别重视程序公正，尤其注重发挥庭审功能，强调举证、质证、认证的当庭效果，该庭制定了相应的《岗位管理和审判管理规则》，规定庭审前，主审人一般不得深入阅卷，以免先入为主影响中立与程序公正，但应对案件进行初步阅卷，确定案件焦点，拟好庭审提纲，以便正确引导控辩双方的质证和辩论。并对当庭认证进行了特别的规定：认证应正确树立三个意识，正确处理好三个关系，三个意识即居中查证意识，当庭质证、认证意识，实体问题与程序问题并重意识。三个关系即正确处理好最后一道工序与之前诉讼阶段的关系，正确处理好证据证明性与其有效性的关系，正确处理好查证与认证的关系。合议庭应做到灵活操作认证程序和认证方式，提高认证效率。认证一般可采用三种方式：一是逐一认证，即对那些案情简单、证据较少的案件采取“一证一质一认”的认证方式，对控辩双方当庭所举证据逐个质证后，逐个予以认证。二是阶段认证，即对那些案情比较复杂，证据较多的案件，对某一阶段或某一方面的几个证据，当庭举证、质证后，相对集中予以认定。三是综合认证，即对那些案情复杂，一时难以分别认定的系列证据，待全部证据当庭举证、质证后，最后对全案综合审查判断予以统一认证。该三种方式既可单一适用也可合并适用。认证一般可遵循以下程序：（1）当控辩双方举证并相互质证、辩论后，法官对于双方无异议或者合议庭无疑问的证据，作出肯定式认证，当庭宣布该证据可以作为定案的依据，而与该证据相抵触或相反的证据，则当庭作出否定式认证；（2）对于双方中任何一方对证据持不同意见并出示对抗依据，一时难以作出判断，或者双方就同一事实都举出证据而当庭难以鉴别，或者合议庭对证据持不同看法，存在疑问而在当庭无法查清的，则不予当庭认证，待暂时休庭合议后再继续开庭认证，或者宣布休庭，待法庭调查核实后再重新开庭予以认证；（3）对于需要几次开庭才能审结的案件，可以在每次开庭前公布合议庭对上一次开庭时异议证据的认证结果；（4）对于在庭审结束前发现认证有误的，合议庭可以当庭予以纠正。在庭审结束后发现认证有误，或者发现有新的证据可能推翻已认定证据的，合议庭可再次开庭予以纠正。从而让法律和司法过程通过庭审完全公正地至于阳光之下，有效避免了老百姓关于法院审案“暗箱操作”的种种猜疑。
　　3.树立正确的司法公正观的理念
　　尽管司法公正是相对公正，法官的司法公正观应基本符合社会正义，如果二者差距较大，司法权威便会大打折扣。

4.保护弱者的理念
　　尼采曾经说过，保护弱者就是公正。上访者中受害人居多，这就说明我们对弱者利益保护不够。社会群体或个体的纷争，本质是利益冲突。当矛盾发展到用其他手段无法加以解决的激烈程度时，便寻求司法救济，这就把司法置于了矛盾的漩涡之中，而司法又不是万能的，它不可能尽善尽美地解决所有问题，它也可能使一切纠纷当事人的愿望都得到满足，也就是说司法永远不会让所有人满意。在这种情况下，在法律允许的范围内尽最大可能保护弱者的利益就是司法公正。
　　5.“息纷止争”的理念
　　实际上也就是“司法为民”理念的要求和体现，就是要求法官在处理案件时，加大诉讼调解的力度，动之以情，晓之以法，认真细致地做好当事人的思想工作，争取使各方当事人握手言和，从源头上遏制上访事件的发生。

二、科学把握宽严相济刑事政策的实质

宽严相济刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策，宽严相济刑事政策之提倡是从专政的政治理念到治理的政治理念转变的结果。只有正确理解了该政策的实质，才能在司法实践中科学把握和正确运用，我们认为，贯彻执行宽严相济刑事政策是坚持和谐司法的应有之义，正确理解我国刑法中宽严相济的刑事政策，需要对宽严相济刑事政策中的三个关键字：“宽”、“严”和“济”加以科学界定。

宽严相济之“宽”，意即“宽大”，其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡的应有之义，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑。至于轻罪及其轻刑如何界定，则应根据犯罪的具体情况加以判断。该重而轻，是指所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽囿，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。在刑法中，轻缓的表现方式也是多种多样的，包括司法上的非犯罪化与非刑罚化以及法律上各种从宽处理措施。
　　宽严相济之“严”，是指严格或者严厉。这里的严厉主要是指判处较重刑罚，当然是指该重而重，而不是指不该重而重，当然也不是指刑罚过重。在宽严相济刑事政策中，该宽则宽，该严则严，对于“宽”与“严”加以区分，这是基本前提。因此宽严相济是以区别对待或者差别待遇为根本内容的。区别对待是任何政策的基础，没有区别就没有政策。刑事政策也是如此，它是建立在对犯罪严重性程度的区别基础之上的。当然，宽严的区别本身不是目的，区别的目的在于对严重性程度不同的犯罪予以严厉性程度不等的刑罚处罚，由此而使刑罚产生预防犯罪的作用。罪刑之间保持适当比例能够防止更大犯罪发生这已是一个被实践检验的真理。例如孟德斯鸠指出：“在我们国家里，如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人，判处同样的刑罚的话，那便是很大的错误。为着公共安全起见，刑罚一定要有一些区别，这是显而易见的。在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。他们说：‘死人是什么也不说的’”。在此，孟德斯鸠阐述了对犯罪是应该有区别的，没有区别就会导致犯罪人犯较重之罪，有区别则能够引导犯罪人犯较轻之罪。

宽严相济，最为重要的还是在于“济”。这里的“济”，是指救济、协调与结合之意。因此，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。换言之，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。在此，如何正确地把握宽和严的度以及如何使宽严形成互补，从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果，确实是一门刑罚的艺术。从我国刑罚实际运作的状况来看，我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻，一死一生，轻重悬殊，极大地妨碍了刑罚功能的正常发挥。那么，在当前的司法实践中如何弥补这一缺陷，我们认为应遵循“重者更重，轻者更轻”的执法思路。所谓重者更重，是指那些严重犯罪，从严处理。所谓轻者更轻，是指对较轻的犯罪，通常是指应处5年以下有期徒刑的犯罪，尽量减少关押，实行非监禁化。

三、   倡导刑事和解，消化涉法上访

今年以来，萍乡中院刑一庭共审结二审案件54件，其中维持26件，占48.1%，改判（含调解）28件，占51.9%，其中改判缓刑13件15人，分别占24%（按案件数计算）和14.15%（按人数计算）。所改判的案件大多是做好了刑事和解工作后改判的，所判案件没有一件引起涉法上访。

就萍乡地区而言，基层法院普遍存在对宽严相济刑事政策认识错位导致量刑普遍偏重的现象，一定程度地引起了涉法上访事件的发生。我市基层法院普遍认为，对于暴力犯罪，不能从宽，即使被告人赔偿了，也不该从轻判决，更不能判缓刑。基层的刑事案件很多都是民间纠纷造成，特别是故意伤害案件，很多是被告人在一时冲动下发生。比如廖某在一个电玩赌博场所输了几万块钱，一气之下指使人将赌博场所砸了，后来该被告人赔偿了对方全部损失并取得谅解，且有自首情节，判个缓刑又何妨呢？而一审却对其判实刑四年。产生认识不一致的根源在于对宽严相济的政策把握不准。对于刑事和解工作做得好的案件、对于轻微违法犯罪人员，对失足青年，特别是未成年人，我们认为，当前，萍乡地区的缓刑不是判多了，而是判少了。多判实刑、重刑的结果是埋下了更多的社会矛盾，甚至更多恶性刑事案件的隐患，也打下了涉法上访的伏笔，增多了社会对立面，增重了维稳成本和管教成本与压力。我们认为，应大力提倡刑事和解，在做好刑事和解的基础上，对轻罪要加大刑罚的轻缓化和非监禁化力度。这既符合宽严相济刑事政策的实质，也有利于化解矛盾，修复被破坏了的社会秩序，有效消除刑事案件的涉法上访。在这次全省法院刑事审判工作会议上，省高院也是这么提倡的。如荣联根故意伤害刑事附带民事案，被告人与被害人系几十年的邻居，因一小事被告人推了被害人一把而致被害人倒地受伤，伤情为轻伤甲级。一审法院对被告人量刑两年。由于未做好相关工作导致当事人双方都不服提出上诉的同时又进行了上访，我们通过耐心细致的说服教育工作，为被害人多争取了1万多元的赔偿款，被害人也对被告人予于了谅解。在此基础上对被告人作出了缓刑判决，使双方都满意。受害人甚至说他每天枕着法院的判决书踏实地睡觉，其儿子还多次从宜丰给本庭负责人发来信息，赞美感激之情溢于言表；被告人是一个个体户，认为法院的判决既解决了邻居间的矛盾，又不致使其正在经营的生意流产和维持全家的生产厂破产，同时又让他接受了深刻的教训并学到了不少法律知识，表示对法院十分感激。

我国在民事诉讼中历来强调调解，调解被认为是解决社会纠纷的一种重要方式。但在刑事诉讼中，如何更好地发挥调解的作用却是一个值得研究的问题。刑事和解是起源于西方社会的一种新型刑事思潮，也称为被害人与加害人的和解，被害人与加害人会议，当事人调停或恢复正义会商。刑事和解作为一种新兴的犯罪处理模式，创生了一种新的利益争端解决方式，具有诉讼分流、满足不同主体利益、化解被害人与犯罪人之间矛盾和冲突等司法功能，能够弥补现行刑事司法体制的不足与缺陷。简言之就是指采用调解方式对刑事案件进行结案。相对于采用判刑的方式结案，刑事和解是一种处理轻微犯罪案件的较好的结案方式。这一制度的核心内容是促进犯罪人与被害人之间进行和解，犯罪人的和解努力和对损害的赔偿可以作为法院减轻其刑的情节，若为轻罪，甚至可以免予刑罚。应该说，刑事和解是司法上的非犯罪化的一种有效措施，它所体现的是恢复性司法的理念。恢复性司法是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。恢复性司法将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾。当然，恢复性司法本身也是存在局限性的，并且只能对那些较为轻微的犯罪才能适用。对此，应当有所认识。在这个意义上说，恢复性司法只能作为正式司法模式的补充。
　　这样的做法，既可化解矛盾又能节省司法资源，还可最大程度地减少涉法上访。目前，萍乡中院刑一庭已制定了萍乡地区的《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》草案，正在征求检察、公安、司法三部门的意见，力争经广泛论证后由四机关统一发文，在全市范围内试行。该意见明确了刑事和解必须遵循自愿原则，和解贯穿于立案侦查、检察起诉和司法审判的各个阶段，由市综治委、公安、检察、法院和司法行政机关相互配合、相互协作、共同推进。刑事和解适用于未成年人犯罪案件、告诉才处理的案件、可能判处三年有期徒刑以下的轻微刑事案件、过失致人重伤案件和交通肇事案件。刑事和解程序在审判人员、检察人员、侦查人员或镇（街）矛盾调处中心人员的主持下进行，对达成和解协议的，可以区分不同情况作出不予追究刑事责任、撤销案件、不起诉、免于刑事处罚或宣告缓刑的处理。力求覆盖面广，示范效应突出。虽然解决涉法上访问题是一项庞大的社会系统工程，不是单靠法院自身就能解决的，也决非是一朝一夕能够解决的。我们有理由相信，随着此规定的出台，随着全市刑事法官理念的更新，刑事案件涉法上访现象必定会越来越少。



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