吴洪淇：城邦如何构建:变迁中国的法律职业解说

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【按】旧文一篇，祝贺思达从芝加哥大学社会学系取得博士学位并在威斯康辛大学麦迪逊分校社会学系和法学院获得教职。本文原载于《政法论坛》2008年第六期，脚注和参考书目注释省略。  

                        吴洪淇*

    在当下中国,随着司法改革的进一步推进和展开,作为司法过程之重要角色的法律职业也逐渐成为法学界研究的热点。但是,或许是律师及其他法律服务市场主体在整个政治体系及司法体系中处于相对弱势的缘故,对于法律服务市场主体的研究一直在学界中处于相对冷僻的角落。因此,尽管一方面在出版市场上流行着大量与律师相关的图书———这些图书主要是律师或者律师事务所在执业技能、律师事务所营销和管理等方面自发思考的产物,但在另一方面,对中国法律服务市场主体所处生存状态及对其在理论层面上自觉反思的著作却相对缺乏。刘思达先生的近著———《失落的城邦:当代中国法律职业变迁》,在我看来,就是对当前中国法律职业特别是法律服务市场进行系统反思的一个努力。
　　本书由三个部分构成:第一部分:“当代中国的法律改革”,大体上从基层司法和日常法律工作两个角度展现了当代中国法律变革的宏大背景;第二部分:“法律职业研究的理论与实践”,主要是对西方法律职业理论的介绍和反思,并在此基础上以中国商务律师为例探讨这些理论对当代中国法律职业实践的解说力;第三部分:“中国法律职业透视”,则是作者一系列田野调查和参与观察后的随笔,这些文字展示了作者对中国法律职业近距离的观察及在此基础上的描摹和反思。这种编排方式大体上表明了作者的理论展开逻辑:从宏大社会变迁和法律变迁背景出发来发现和定位作为当前中国法律改革关键问题的法律职业问题,然后通过对西方职业理论的系统介绍来重新理解和解说当代中国法律职业变迁问题。同时也反映出了作者在本书中的一种复杂立场:从一个方面说,是社会变迁和法律改革的宏大背景造就了当代中国法律职业的复杂生态,但从另一个方面说,当代中国法律职业的复杂生态却从一个独特的角度为法律改革的宏大背景做了生动的注脚。从这个复杂立场来说,本书关注的固然是当代中国的法律职业,但是隐含在其背后的关怀依然是发端于近代以来一直在展开的中国社会的改革历程。因此,本文也从这一个宏大背景开始谈起。


　　　   　一、生活世界与法律系统的分离:法律职业变迁的背景
　　从19世纪中叶以来,我们百年来的努力就是将传统中国改造成为现代化的中国,这一点似乎已经成为共识。而我们的现代化过程的一个重要特点就是这一过程是 “突然”开始的,往往要在很短时间里解决早发展国家在很长时间才能解决的诸多问题,于是,各种价值的表达似乎被压缩在一个相对狭小的时间和空间。而法律的剧烈变革就是价值表达压缩状态的重要表现。于是,价值表达的各方就在承载价值实现的法律竞技场上(包括法律的制定、执行、实施等过程)中进行激烈的角逐。
　　在这场惊心动魄的角逐之中,“各村有各村的高招”。当强势的西方在强大的现代化价值和经济实力武装之下挺进中国市场的时候,通过变法和立法获得自身合法性就成为中国政府必须采取的步骤。当承载西方价值表达的法律侵害了中国社会各方利益的时候,通过法律规避来悬置法律进而造成的制度建设符号化就必然得以产生。
　　制度建设的符号化问题进一步加剧了本就存在的法律系统与生活世界之间的分离问题。现代法律本身所固有的形式理性化倾向带来了法律系统与生活世界的“断藕”困境,这种困境使得生活世界的行为逻辑与法律系统的运作逻辑逐渐得以分离。而制度建设的符号化现象所带来的法律的悬置状态使得这种分离趋势进一步加深。这一点可以通过两个方面来例证,一个是日常生活的法律咨询领域,一个是司法裁判领域。在日常生活的法律咨询领域,法律系统与生活世界之间的分离及其所带来的法律知识技术化得到了鲜明的显现。但是,生活世界各方的合法性需求注定了这种分离状态不可能做到“老死不相往来”的状态, 法律系统可能会“送法上门”,而这种法律建制则在生活世界中得以重新建构。以司法领域为例,裁判机构建制的错位和法律移植的符号性使得司法实践不得不将这些建制性制度和机构加以悬置和改造。概言之,法律系统与生活世界之间的分离化趋势催生了沟通这两个意义系统的需求,而满足这种需求的重任则落在了法律职业的身上。从这个意义上说,宏大的社会变迁和法律变革既构成了法律职业的生存背景也使得法律职业问题成为了中国法治事业的要害。
　　　　

               二、政治权力分割化与法律服务市场图景
　　理解当代中国法律职业变迁还需要把握的另外一个背景是中国从20世纪70年代以来的经济体制改革和政治体制改革。在经济体制改革方面,中国独特的渐进式改革为其取得骄人的经济成绩立下了汗马功劳,资源分配方式也由过去的计划经济体制逐渐转向市场经济体制。但在政治体制方面,传统政治运作方式并未有太大的变局。这种政治运作方式对于当代中国法律改革造成最大影响的一面就在于政治权力的分割化。这种政治权力分割化不仅体现在立法领域和法律实践领域,而且还造就了独特的中国法律服务市场图景。这幅图景的独特性展现在两个方面:其一、是法律服务市场主体的多元性,生存在当前中国法律服务市场的不仅有律师,还有法律服务工作者、黑律师、赤脚律师、专利代理人、商标代理人等等,每一种服务主体内部又可以分化为若干种类,由此形成了复杂的法律服务生态系统;其二、隐藏在多元主体背后的是错综复杂的多元管理机构,这些机构包括司法部、国资委、专利局、商标局乃至妇联等等。可以说,正是这种独特的政治权力分割化造就了法律服务市场主体的多元性。
　　法律服务市场主体多元性可以说是分割的政治权力在改革开放过程中为回应市场经济体制改革所带来的巨大法律服务需求的必然产物。历经多年的发展,这些市场主体已经通过自己所提供的服务和吸收的劳动力为自己的存在乃至发展壮大培育了足够的合理性,这一点在法律服务工作者身上得到了充分的体现。然而,问题的要害或许在于法律服务市场的游戏规则并不完全是由市场来主导的,隐藏在市场竞争逻辑背后的是多元管理主体对法律服务市场的管制。这样就造成了管理主体和市场主体在立场上的多元性:管理主体不仅仅要着眼于让市场主体去提供更有竞争力的法律服务,还要考虑市场主体能为自己带来多大的利益,而法律服务市场主体要在当前中国获得自己的地位和空间所需要的就不仅仅是赢得市场,更重要的还要去获得自己的政治合法性。以中国律师业为例,当代中国律师业的发展尽管一直在经历着“脱钩改制”的过程,但是,在律师业身上依然肩负着很多超越于市场之外的使命:因为律师肩负着在中国法律服务市场上与国外律师竞争的使命,所以,规模化的使命一直束缚着中国律师事务所的结构体制;因为律师承担着维护社会稳定的重任,所以律师收费也无法完全依赖于市场法则;因为相对压缩的发展时间和空间,律师事务所也无法平稳地发展。假如说,这种政治合法性对于律师而言还只是束手束脚而已,那么对于法律服务工作者来说,则是切肤之痛。对于从业人数接近十万的法律服务工作者而言,他们正在面临的最大危险正是生存的政治合法性已经被取消,而无论他们在市场上是多么富有竞争力。
　　市场和政府双重逻辑交织下的中国法律服务市场呈现出一副异常复杂的图景,在刘思达看来,这幅图景就像热带雨林生态系统一样复杂。但有一点却是明确的,当我们从弥合法律系统与生活世界之鸿沟的立场出发来审视中国法律服务市场的时候,我们的一个有趣发现是:正是由于政治权力分割化所带来的多元法律服务市场主体所组成的一种差序格局有效地缓解了法律系统与生活世界之间的分离,也正是这种差序格局沟通了中国法律服务市场内部极不均衡的各个领域。当然,这种格局也带来了一些问题:这其中包括各个主体之间的恶性竞争所造就的市场环境影响了整个行业的发展,各主体之间的相对混乱使得某些主体的不健康萎缩进而带来整体法律服务水准的下降。因此,对于中国法律服务市场体制的整体判断不能过于简单化,要做出精准的判断和有效的改革,我们需要的不仅是深入这个体制的内部去理清其具体运作状况,更重要的还需要有善于发现问题的理论眼光,而这需要对法律职业研究理论的系统掌握。
　　　　

             三、法律职业研究的域外资源与中国实践
　　实际上,当代国内学界对法律职业的关注可以追溯到上世纪80年代末90年代初,随着改革开放的进一步推进和社会主义市场经济地位的确立,法学家开始对逐渐社会化的法律服务群体尤其是律师倾注了较多的理论热情。其中,季卫东先生在其文集中对法律职业在现代法治中的定位以及现代市场经济中的律师职业伦理两个论题做了相当精到的分析,张志铭先生关于当代中国律师职业发展的论述也是对近代以来特别是当代中国律师业的一个较为系统的研究。但是,这些研究或者仅仅关注法律服务市场组成部分之一的律师职业,或者未对当前中国法律职业内部的种类分化进行足够的关注,或者关注到了却未能对各种类之间的互动关系作进一步的深入。这种研究方面的缺陷一方面固然是因为学术资源的分配问题,但从另一个方面来说,对法律职业理论缺乏系统而全面的掌握也是其中重要的原因。众所周知,我们的法律职业研究和实践在近些年来一直受到美国的影响,而美国独特的法律职业结构以及与此相关的职业研究则决定了以美国为师的我国法律职业研究和实践会经常存在一种错位感。在这种情况下,对于法律职业理论系统而全面的把握就显得非常有必要。
　　师从职业社会学芝加哥学派领军人物安德鲁·阿伯特 (Andrew Abbott)以及对职业社会学代表性学说进行深入研究的经历,使得刘思达在系统介绍和运用职业社会学研究成果方面有了得天独厚的条件。本书的第二编中三篇文章就汇集了作者在这方面的系统努力。现代学术的分工常常使法学界将目光仅仅集中在法学院内部,就法律职业研究来说,我国法学界也是将注意力更多的集中在法学界中对法律职业的研究,而对职业更富有创见的职业社会学却缺乏相应的关照。职业社会学内部不仅流派众多,成果丰富,而且在理论发展形态上也已经基本覆盖了职业的各个层面。正是职业社会学的系统训练才使得本书作者不仅系统地掌握职业社会学的诸多命题,并且有能力从这些经典命题出发来重新解读中国法律服务市场。这个世界并不缺乏美,而是缺乏发现美的眼睛,这在理论界也同样如此。设想一下,假如没有阿伯特关于职业系统的经典研究,作者很可能不会将注意力关照到整个中国法律服务市场,而假如没有海因茨和劳曼关于“两个半球”的经典论说,作者也许无法敏锐地发现中国律师业分化现象的意涵。从这一点上说,正是芝加哥学派的系统训练造就了作者发现问题的可能性。而这也恰好彰显了作者为我们系统介绍职业社会学理论的理论意义和实践价值。假如止步于此的话,那么,作者所做工作的意义就仅仅停留在相对简单的理论搬运而已。但作者所希望达到的目标显然不仅于此,他更进一步希望通过中国法律职业的实践来验证和发展西方职业理论,从而达到与职业社会学界进行对话并作出属于中国的理论贡献。本书第6章关于中国商务律师的研究就是作者这种努力的集中体现。
　　　　

              四、兼论问题意识与研究方法
　　上述三部分大致对本书所关涉的主要内容进行了走马观花的解读,在解读过程中,我们不但受益于作者对中国法律职业的精彩分析,同时也强烈感受到了贯穿于全书始终的强烈中国问题意识。自从上世纪90年代末,苏力在《法治及其本土资源》中发出对法律移植和法学研究异化的质疑之后,法学研究自主化和本土化逐渐影响到了法学研究的各个领域。秉承着苏力所倡导的这种立场,刘思达在全书也始终贯穿着中国问题意识。尽管每一章侧重点和文体并不尽一致,但这并不妨碍作者的中国问题意识,即便在对西方职业社会学理论进行述评的第四、第五章,作者也不忘将西方职业社会学理论与中国问题勾连起来。尽管,我并不因此而认为每篇论文都应该如此写作,但是,作为研究中国法律的研究者,至少应该将中国问题意识作为隐含在背后的一个大前提,只有从这一大前提出发,我们才能找准问题的关键所在,也才能以此为基点来找寻和合理利用域外资源。这种问题意识在当下中国法律职业研究领域显得尤为可贵。正如本文第三部分对法律职业研究概述中所描述的那样,当前中国法律职业研究之所以常常存在错位感,很大一部分原因就在于我们在研究异域法律职业以对我国法律职业实践提供有效借鉴的过程中,常常会忘却我们的中国问题意识,从而最终导致我们将异域的问题作为我们自己的问题,而将异域的方法作为我们自身的方法。当然,我们法律职业研究的错位感不仅仅源于我们的忘却,隐含在这种忘却背后更多的是因为我们法律人对探究制度根源和具体运作能力的缺乏。正如本书作者所意识到的,法律人所擅长的制度建设并不能完全解决中国法治问题(见该书后记),同样,制度建设也代替不了对制度运作的深入考察。因此,正是作者所采取的社会学实证研究方法支撑了贯穿于本书始终的中国问题意识。
　　正如作者在本书第7章中所坦陈的,他在过去的几年里,访谈了11个省的一百多位律师,法律工作者以及司法行政机关的工作人员,除此之外,还包括多次的参与观察法(participant observation)和档案研究法(archival research)。这些实证调研活动不仅为本书理论分析提供了最基本的素材,从某种意义上也为作者提炼理论提供了灵感。以本书第1章中作者所概括的三重法律变革困境为例:制度建设的符号化问题很大程度上来源于作者在对某基层法院进行实地调研的发现,而法律技术专业化现象则受益于作者对《民主与法制》某栏目的档案研究,同样,政治权力分割化问题最初也是从作者对中国律师网互动社区的参与观察中获得的。这种方法的长处在于能够从法律职业实践过程去发现真正的问题,并且对法律职业主体的处境进行充分的理解并在此基础上进行有效的理论提炼。而对于当下中国来说,这种方法的意义在于能够有效地突破西方理论与中国本土之间的隔阂,在系统掌握西方理论的前提下对本土实践进行充分的关照,与此同时,也能够有效地利用中国本土实践来发展和丰富西方理论,进而做出属于中国本土的理论贡献。这种方法在国内法学界同样首倡于苏力,但是苏力基本上将这种方法运用于司法改革领域。法律服务市场领域的实证研究大多数还来源于律师业内部的自发行动或者国外学者的调研,这些调研或者缺乏足够的理论关注或者仅仅关注律师业而未能对中国法律服务市场的全貌做出观察,从这个意义上说,本书作者所做的调研使我们得以审视中国法律服务市场的全幅图景。
　　　　

           五、城邦如何构建:多元化的法律职业研究
　　正如作者所交代的,本书仅仅是其在撰写关于中国法律服务市场竞争和规范的博士论文之前所完成的一系列习作的合集,换言之,本书是作者几年来对中国法律职业思考的论文合集。正因为如此,尽管本书从形式上看是一本专著,但是其成文的过程实际上并不像专著那样系统而严密。正是这种介于文集与专著之间的文本组织方式决定了本书在研究主题有一定程度上的分散性和尝试性。从整体上看,本书基本上围绕着当代中国法律职业这个大主题来展开,但是每篇都有相对独立的侧重点: 上篇主要关注法律职业生存的宏大背景,中篇主要介绍西方职业理论及其与中国法律职业实践所产生的勾连,下篇则是对中国法律职业的近距离观察。这种主题的分散化带来的一个潜在危险就是著作内部各部分之间的相对分离以致无法形成相对核心的命题。比方说,本书的上篇从法院组织和法律人工作两个角度揭示了中国当前的制度符号化和法律知识技术化问题,但是这个大背景对深受政治权力分割化影响的中国法律服务市场产生了什么样的影响,而分化的法律职业对这样一个宏大背景做出了什么样的回应等一系列问题都在一定程度上被遮蔽了。主题分散化所带来的一个必然后果就是在诸多论题上的尝试性态度。就本书所关注的主题来说,下篇是本书的核心部分,因为本部分直接切入了中国法律职业的内部生态,而上篇和中篇更多的只是对法律职业研究的外围清理工作,可以说上篇和中篇很大程度上就是在为下篇做基础性工作,从这个角度来说,下篇应该成为本书的重中之重。但就目前来说,尽管下篇的两组文章也展现出了中国法律职业的很多问题,但是本篇很大程度上仅仅停留在对问题的展现上,这不能不说是一个遗憾。从这个角度说,本书的确如其名所说的那样为我们展现了一个失落的城邦,但也仅此而已。
　　在古希腊,城邦是作为一个相对自治的共同体单元而存在的。城邦的特征很大程度上契合了法律人对于独立自治的一种渴望。强世功就在《法律共同体宣言》中热切地呼吁和号召全体法律人的团结和努力,进而形成属于自己的“法律人城邦。在强世功看来,“城邦是一个伦理生活的共同体,它意味着一种共同的价值选择,意味着一种共同的责任承担,意味着一个生活方式。”因此,当我们用城邦来涵摄法律共同体时,所表达的意涵包括两个方面:一方面,法律共同体应该是相对自治的,也就是具有一定的职业自主性的;另一方面,法律共同体应该是相对同质的,是一个伦理共同体、价值共同体。假如说强世功的努力在于勾勒出一幅法律共同体的理想图景的话,那么本书的努力就在于深入法律人的内部去考察法律职业各主体的真实生存状况。通过这种近距离的观察,法律共同体的理想图景显得有些遥不可及,展现在我们面前的不再是一个独立的城邦,而更像是古代希腊:在这里,不仅有雅典,而且还有斯巴达、科林斯等众多城邦,城邦之间差异甚大甚至常常发生战争,而希腊则只是一个简单的代称而已。
　　沿着城邦的隐喻,我们的法律职业研究大体上区分为三个层次:一是城邦本身的建设与巩固,这主要表现法律职业中某一个主体的研究。在我国当前,由于律师在法律职业中相对显赫的地位,围绕律师开展的研究也最多,因此也最为成熟,这方面的成果目前主要集中在律师职业规则、律师事务所管理等方面。与此同时,对法律工作者、法律顾问等其他主体的研究则相对缺乏,这不能不说是一种缺陷。二是城邦之间关系的协调。法律职业各主体在开展业务的过程中常常存在竞争的关系并进而带来市场的失范,如果不对这种模糊的城邦连接处进行规范和界定,城邦战争所带来的损害最终只会落到城邦人民的身上。第三个层次是城邦与高于城邦的国家之间的关系的协调。假如在各城邦之上还存在着管理城邦的国家,那么国家是一个还是多个?城邦与国家之间管理权如何划分?这些问题不可避免,而中国法律服务市场就面临着同样的情境。如果以这三个层次为框架,那么,本书的研究基本上涵盖了这三个层次,尽管在侧重点上有所差异。从另一个角度来说,我们建构城邦的过程大致可以分解为两个步骤:第一步是考察城邦周边的环境及其本身所处之综合环境,在此基础上才能奠基造房、建构城墙。这两个步骤大致表征着法律职业研究的两个维度:观察解释维度和建设性维度。我们首先需要对法律职业的整体环境和微观生存状态进行细致的观察和融贯的解说,然后才能在此基础上进行法律职业制度的建构。这两个步骤大致有一个时间上的先后顺序,然而,由于本文前面所提到的当代中国的时间和空间局限性,这两个步骤之间常常并无明显的先后,甚至很多时候出现顺序上的颠倒。但是,不考虑周边环境和自身基础的城邦终究是危险的,不牢靠的。中国法律职业研究同时需要观察解释维度和建设性维度,也自然同时需要长于观察解释的社会学家、经济学家及其他社会科学家们———当然,也需要长于制度建设的法学家们。从这个意义上说,法律人的城邦建构需要的将是多层次、多维度的法律职业究。
　　　　

                    六、结语
　   法律人常常希望能在城邦之中遮风避雨,这个城邦或许是处于构想之中的法律职业共同体,也可能是属于自己的职业自主性。错综复杂的法律服务市场体系使得法律职业共同体之梦遥远如乌托邦,而国家对法律服务市场的管制以及法律职业的分化也常常危及法律职业的职业自主性,正是在这种意义上,作者眼中的中国法律职业与其说是一个城邦,毋宁说是一个尚未构建完毕、尚还处于混乱状态的工地。美轮美奂的城邦失落了,但这并不值得可惜,因为这个所谓的城邦并不曾实实在在地存在,它只不过是诸多法律人眼中的海市蜃楼而已。真正的城邦应该是富足的、开放的,它与城邦周围的市民们有机地结合在一起(“城邦下的河流”)。对于当下中国法律人来说,这样的城邦还远未存在。而本书所要做的,是要“掘出一条河流”,去打破虚无飘渺的城邦幻想,将我们带往这片正处于建设之中的建筑工地,让我们看清我们身处的现实环境,而这些,正是我们去构建真正城邦所需要迈出的第一步。

*中国政法大学证据科学教育部重点实验室2007级博士研究生，美国西北大学联合培养博士生。

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