谢盛友：法律公正与法律信仰

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　　在国内，跟以往许多“敏感”案件不一样的是，邓玉娇案并非一拖再拖，而是如期开庭，经过简短得几乎如同做戏的庭审之后，这位不肯受辱而刺死寻欢小吏的烈女还是被认定防卫过当有罪，但免予刑事处罚。

　　法律公正

　　法律正义论：照例对“正义”一词尝试进行语源分析，“法学”英文 jurisprudence 即是juris-prudence，juris与just同归一源，just乃是“公正”，justice为“正义”，并引申至“法官”。当然，jurisprudence一词今日多被迻译为“法理学”，但穷究拉丁词源乃是jurisprudentia，实是作为法学整体的泛称而使用。 Juris本为拉丁语的iuris，即为“正义”之意。

　　公正就是公平正义。公平正义分为两类，分配正义（Distributive justice）着重在人群间适当分配好的东西，如财富、权力、报酬、尊敬。所以例如说，平等主义就是一种分配正义理论，认为对财富的适当分配方式是平等分配。应报正义（Retributive justice）着重对恶行的适当回应。所以例如说，同态报复法就是一种应报正义理论，认为适当的惩罚是等同所受到的不正当损害：“以命还命、以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚、以伤还伤、以打还打”。

　　公平正义的来源被不同看法认为来自于和諧、神圣命令、自然法或人造，它可能被认为次于另一伦理价值。在正义（或不正义）惩罚和确立之的正义（或不正义）判决两者间，那个比较重要？公平正义被设想为，主要是，道德正确的分配好和坏的东西（包括财富、权力、报酬、尊敬和惩罚）。另一解释是，公平正义是那个为了正确分配而表态或行动的人的美德，无论行为是正义的因为行为者是正义的人，仰或一个人是正义的因为他做正义的事。20世纪道德哲学家伊丽莎白· 安斯康柏（Elizabeth Anscombe）主张现代哲学将焦点集中在行为和造成的结果而非行为者人格特质是错的，她的主张启发了现代德行伦理学，此学派跟随亚里士多德将正义视为好人的一种美德，并只会间接成为一个事态的属性。

　　公平正义，不管在语意或概念上，皆与辩护的概念紧密联系：对一个人信念和行为持有及提出决定性的理由，因此，尝试理解公平正义通常就是尝试发现正当理由，即公平正义的来源或基础，从而证明（或反驳）它的压倒性重要性。

　　柏拉图在他的对话录理想国，使用角色苏格拉底来主张用单一正义解释同时含盖个人的正义和城邦的正义，正义是一个人或城市内的敌对部份处于适当和协调的状态，一个人的灵魂有三部份：理智、心灵和欲望。一个正义的人是理智控制其他两部份并且每个部份各尽其责的人，与之相似，一个城市有三部份：热爱学问的人、士兵和工人。一个正义的城市是热爱学问的人统制其他两者且每个人各尽其责的城市。

　　神圣命令的支持者主张正义，乃至於所有道德规范，是神或众神所下的权威命令。例如说，谋杀是错的且必须受惩罚，因为，并且只因为，上帝命令应当如此。

　　所谓公正就是公平正义，法律条文本身不一定就是公正的，把法律比喻天平也不恰当。天平是最原始的计重秤，是一种测量物体重量的装置，一般构造为一根直柱上支着一根横杆，而杆的两端则各悬挂着一个小盘。当进行测量重量时，其中一边的小盘放置被测量的物品，另一边则放置若干数量的砝码，使两端呈平衡状态，届时只要计算砝码的重量，便可得知该物品的重量。

　　可以这么说，法律是左边的砝码，犯罪事实是右边的重量，法官根据砝码来量刑，这一过程，若两端呈平衡状态，那么司法就是公正的。准确地，应该说 “司法公正”还是“司法不公正”，或“法官判案公正”还是“法官判案不公正”。所以，“我们国家的法律是公正的”，这句话一直以来是错误的宣传口号。在国内的老百姓都这么认为“我们还是相信法律的，毕竟在我们老百姓心里法律是公正的，在法律面前应该人人平等。”

　　我阅读了国内一些法院的文宣，比如“法律的力量在于公正，法官的分量也在于公正。”（某法院院长语）“只要你坚信法律是公正的，你的官司就一定会得到公正处理。”（某审判长语）这些话都值得商榷。

　　英国大学者培根有一句名言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律 — 好比污染了水流；而不公正的审判则毁坏了法律 — 好比污染了水源。”这就是说，法律本身不一定公正，司法执法一定要公正。公正司法，就是公而无私，不偏不倚，尊重事实，尊重法律，严格按照法律原则办事，公平、公正的审理好每件案件，让赢者赢得堂堂正正，输者输得明明白白。

　　德国基本法第十六条“受政治迫害者享受庇护的权利”。（Art 16a (1) Politisch Verfolgte genieen Asylrecht.）这个法律你看公正吗？当然公正，你在来源国受到政治迫害，到德国来，行政机构先把你接纳下来，让你安顿下来，是否能够享受庇护的权利，由法官来判决。

　　所以你进入了难民程序法。

　　接纳下来的难民，联邦政府根据各联邦州的承载能力分配，让你安顿了下来，但是，你不可以离开你居住的县管辖的范围，超越地区，是违法的，或被判监禁、或被罚款。

　　由行政法院条例来规范难民程序法。

　　根据日内瓦人權公约的标准来判决，你是否符合被庇护。若不符合标准，由于原因复杂，要么你被容忍居住在德国，要么德国政府就遣送你回来源国。

　　等待审批的难民肯定辱骂德国的法律不公正，第一他不能自由离开居住地，第二他没有工作许可，不能工作。德国的行政机构会反驳：我们国家的法律够公正的了，第一我接纳了你，第二我给你提供吃住。在没有裁决之前，你只能享受这样的待遇，要知道，你被批准以后，就拥有长期居留，将来你可以入籍，享受德国人一样的福利待遇，要知道，德国人能够享受这些福利待遇，是世世代代德国人奋斗下来的结果，而你刚刚到，总不能一下子就让你跟德国人一样。

　　关于历史档案使用的法律。如何揭露历史真相呢？当然需要法律。如何反思东德历史，如何评价它，尤其如何评价东德国家安全部，一直是个争议话题，直到目前，人们还为此争论不休。

　　人们常常把东德的日常生活描绘成專制制度下的和諧社会，一个由家庭、工作和业余时间构成的和諧社会。目前公布的安全机关的档案文件证明，东德国家安全部触犯人權及相关法律是他们工作的核心，是家常便饭的事。

　　大多数德国人强调，我们必须不断反省历史，保持警醒，唯有这样才能防止历史被歪曲或被作为政治斗争的工具来使用。

　　1991年12月29日，德国通过了“东德国家安全部档案资料法”（Stasi-Unterlagen-Gesetz ， StUG).德国公开秘密警察档案的第一天，万人涌入档案馆，他要看看“到底谁出卖了我”；她想知道“为什么他把我关进监狱”。出卖人或被出卖的人、迫害者和被迫害者，除了警察、高官、高干外，也有“良心知识分子”，也有平时要好的朋友、熟悉的邻居，甚至家里最亲的人：丈夫、妻子、父亲、子女。

　　2009年1月15日，德国总理默克尔亲临“档案馆”，她强调，秘密警察档案的公开，是增进人的和解，而绝对不是带来更多的误解和仇恨。

　　公开档案需要法律，封存档案也需要法律。德国前总理科尔由于“政治献金”困扰，他向柏林行政法院提出抗诉，要求封存有关档案。2001年7月4日科尔胜诉，法院判决：档案馆必须重新加密封存有关科尔类人物的绝密档案。

　　根据该判决，我们可以看出，虽然东德国家安全部档案资料法规定，个人有权使用影响其生活和隐私之国家安全秘密档案，并且基于确保及促进国家安全机构活动之历史政治评价及司法再评价，允许公共和私人机构根据本法使用上述档案资料，但是，该法同样规定，使用个人档案必须无损他人之合法利益。科尔胜诉的原因就在这里，他是公众人物，公众人物的档案，若非经合法程序取得或未经当事人同意，向媒体公布其档案，便侵犯了个人隐私，是违法的。

　　一“公开”，一“封存”，显然看出，你可以通过档案了解谁迫害你的真相，但若公众人物不同意，你没有权利向媒体公布他的资料。

　　你说公开档案的法律是公正还是封存档案的法律是公正？公说公公正，婆说婆公正。用天平来象征法律的公正，肯定是错误的。等待审批的难民认为居住地范围的限制，没有劳工许可不公正，你就可以不遵守难民程序法了？若你不遵守了，你就是违法。

　　人与法律关系归根到底就一个问题：是人在法之上，还是人在法之下？

　　如果有人，哪怕只有一个人在法律之上，那么这就不是一个法治社会，而是一个人治社会，例如封建社会皇帝的金口玉言即是法律，皇帝一人居于法律之上，就是專制人治社会的典型；反之，如果所有人，特别是政府首脑，都在法律之下，没有人在法律之上，那么这就是一个法治社会，而不是一个人治社会。

　　如果社会的所有人都认为法律是一种工具和手段，换言之，即认为法律应当在人之下，则法律自然不会跑到人的头上去。因此，要建成法治社会，首先需要树立法律是目的和信仰而非手段和工具的观念。如果人人抬起头来把它当作一种信仰，则法律就是目的，那么就是法治社会。

　　于法律而言，真正有价值的，是被理解后的法律，是我们心中的法律。

　　在司法过程中，每一项判决都意味着法官不同的价值判断，这些判断源于对事实迥异之理解，而这些迥异的理解将对判断产生实质的影响，主审法官之个人体验，将使其对法律的理解歧异丛生，而这些相异的理解，将在法官“自由心证”的掩饰下，对案件判决产生实质性的影响。

　　我们说司法公正，不说法律公正；我们说法律程序公正，不说法律公正。判断法律程序是否公正，经常要考虑如下内容：

　　首先、在做司法决定时，十分重视当事者参与和有表白的机会。

　　第二、司法程序能够保持中立，即不偏不倚，以事实为依据，所应用的规则始终如一。

　　第三、当事者希望受到尊重，保持尊严，自己的权利能够得到承认。

　　第四、执法者能够考虑当事者的需求与关心，以诚实的态度与他们交流。

　　在考虑是否接受执法者的决定时，对上述每一项的关注都远比对裁决本身的公正性或有利性的评价更为重要。

　　法律信仰

　　在美国法学家伯尔曼（Harold J. Berman，1918～2007）看来，法治核心乃是法律信仰。美国法学家伯尔曼在《法律与宗教》中写下的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设” （Law has to be believed in， or it will not work）（【美】哈罗德J伯尔曼《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第28页。）

　　法律必须被信仰， 是一个理念，解释法条是要强调语义的，但讨论法的精神，则以原则为主。人对法律要有承诺和信仰“commitments， and faith”。

　　把法律当信仰的一个典型历史人物就是是苏格拉底。他是依照当时希腊雅典的法律经过500 人的陪审团投票表决有罪，被处以死刑。苏格拉底虽然冤枉，因言获罪，但他拒绝了朋友们要赎他免死的建议。理由是既然是依法判决，他就不会逃避法律的制裁，为的是维护雅典人民每日赖以生存的法制的尊严，他愿意赴死。他和朋友的狱中对话专门讨论他为什么不能逃避刑罚。最后他的朋友被他说服，放弃了原来的建议。这些都记载在伯拉图所著《苏格拉底之死》一书中。

　　苏格拉底被处死前，他朋友对他说：真不愿意看到你被不公正地处死，苏说：那末，你愿意看到我被公正地处死？

　　苏格拉底被执行了死刑，因为当时的法律是有毛病的法律。苏格拉底之死，引起后人对当时法律的重新思考，后世才逐渐把思想言论不再列为罪行的一种。后来又进一步，很多国家宪法都把保护思想言论自由作为公民的基本权利明确加以保护。人类社会在言论问题上的法律因此而得到修改完善。

　　伯尔曼从哲学的角度，论证了一些宗教思想派别的谬误。这些宗教思想派别坚持认为法律与爱，法律与信仰，或者法律与神思之间有着不可调和的矛盾。这些神学家们就完全把法律与宗教对立起来从而割裂二者之间存在的统一。伯尔曼说，任何宗教都会有对社会秩序和社会正义的关切。这种对法律关切不仅存在于宗教团体本身，而且还存在于宗教团体所归属的更大的社会群体之中。在犹太教和基督教里，法律被理解成上帝之爱、信仰和神思的一个方面，上帝被认为是仁慈和公正的，被视为仁慈的法官、充满爱心的立法者。伯尔曼坚持说，“没有信仰的法律将退化为僵死的教条”，“而没有法律的信仰，将蜕变成为狂言。”

　　德国法学家拉德布鲁赫亦有警句如：“一个缺乏宗教之庄严性的法，是软弱无力的。”

　　法律信仰论的对面是法律工具论，“工具论”于此处并非亚里士多德之《工具论》，而意味着当法律好用时，便依法而行；当法律不合用时，便弃之不用。法律信仰论大约是法治的核心精神，法律工具论则沦落与人治为伍。

　　为什么“法律必须被信仰” ？

　　今天的法律体系，无论是大陆法系还是英美法系，追本溯源，都会回到西方法治主义之源，即古希腊、古罗马。而早在那个时期，法律就和宗教就紧密地结合在一起了。在古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的。宗教仪式渗透在立法和司法的形式之中，祭祀在司法中起着极为重要的作用，国王作为最高法官，其职责和权力也被看作是宙斯亲自赐予的。古罗马法律家西塞罗对法律是这样解释的：“法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠强制或者依靠约束支配一切事物。为此，上帝把刚才赞美过的那个法赋予人类。”

　　在基督教成为欧洲国家的官方信仰之后，以基督教教义为指导的教会法曾长期处于欧洲社会规范的核心地位，神学成为一切意识形态的最高表现形式和集大成者。教会法与神学教义、礼拜仪式和各种圣事、圣礼交织在一起，具有神圣性和普遍性。而世俗法在很大程度上则分散在政治、经济、社会文化的习惯之中，并且必须合乎教会法的原则。比如，皈依了基督教的欧洲各主要部落的统治者都先后整理颁布了各自的部族法律，但这些法律必须符合基督教圣经中摩西律法与“十诫 ”的原则。

　　政教合一，神权高于王权，教会法当然就成了最高的法律。教会法体系庞大，除了对宗教礼仪、宗教活动、神职人员等涉及宗教方面的问题做出规定外，还有所谓的教会婚姻法、教会财产法、教会社团法、教会继承法、诉讼法、刑法等涉及人们日常生活的各个方面。这些各种各样的教会法后来被收集、汇总在一起，称作“教会法大全”。而在十一世纪之前，西方社会下层流行的主要是血亲复仇法、决斗裁判法、水火裁判法、宣誓断讼法等。即所谓的“世俗法”。这些世俗法完全建立在世俗的基础之上，没有专业法官，没有职业律师，没有制度化的法律。在政治上，欧洲社会神权王权一体，皇帝和国王可以召集教会领袖商讨和颁布新的神学信条和教会法律；教会、大主教和教士职位可以由皇帝、国王授予，同时，王权也得到了教会的认可。这种状况直到1075年教皇格里高利才发生了改变。当时，格里高利宣布教会在政治上、法律上完全獨立，各级教会只服从于罗马教皇而獨立于各国的皇帝、国王、诸侯、领主。

　　法律对宗教的需要又是什么呢？是“神圣性”。法律的原则、法律的形式、法律的内容，一句话，法律的一切，必须要合理。这个“理”，就是人们心中对终极的、超验的目的、意志的信仰，对终极的正义性的信仰。简单地说，就是人们相信和认可的上帝的旨意（天意）。没有这个神圣性，法律不过是僵死的、机械的教条，是一种对人心没有约束力的、外在的东西。立法和执法的人可以通过暴力，强行制定法律，强行实施法律。但这样的法律不在人心中，只是统治者一种纯功利的考虑，它的效力当然可想而知。

　　对于统治者来说，法律意味着秩序，没有法律，就不能有效地进行统治。因此，无论实际情况如何，统治者一定会竭尽全力使自己的法律表现为与人们心中的信仰相一致，要让民众相信这是民众自己的法律，具有终极的价值观，具有不容违抗的神圣性、合理性。

　　当世俗的法律借助神或上帝的名义颁布出来，它就获得了终极意义上的合理性，宗教强化了人们对法律的信仰。这时法律的实施已不是人们摄于权威的、单纯的、被动的遵守，而是人们发自内心的、对某种超验目标的奉献和实行，而这种对法律的虔诚与信仰正是西方法治主义的精神之源。

　　西方有这样的法律格言：“国王在臣民之上，但在上帝和法律之下；”“若不是法律许可，国王一无所能。”同样的道理，由于法律的价值与上帝的意志是一致的，法律获得了某种神圣性，按照基督教教义中“上帝面前人人平等”的原则，西方社会才引申出了所谓的“法律面前人人平等”的观念。正是基于这种信仰，法律才成为了约束权力、保护权利的重要力量。在西方历史的发展中，也正是基于这种信仰，人们形成了这样的共识：国王只有按照法律行事才是符合正义的，不遵守法律就是践踏正义，违背了上帝的目的，故而也就失去了人们拥戴的基础。

　　评价法律公正性（正当性）的标准，不仅需要法律规则和正当程序，更需要来自法律之外的社会评价体系。这就是与终极真理、绝对真理联系在一起的宗教道德传统。反之，如果法律没有信仰作基础（不论你把这种信仰叫做宗教还是什么主义、什么意识形态）其效力一定是功利的，是不完全的，不长久的，是“形同虚设”的。

　　随着现代法律制度的完善与发展，法律对各种权利义务的分配会更加精细，法律对维护社会秩序的作用会更加重要，这是毫无疑问的。社会的发展不能没有法律，没有人会怀疑法律在未来社会中的地位。

　　不论法律如何发展，法律始终存在着一个能否被人们信仰的问题。这就又回到了人类社会的精神信仰，回到了终极真理、终极价值，回到了法律与宗教的关系这个老问题上。

　　法律如果要被众生所信仰，法律就取得了近乎于上帝的地位，然而费尔巴哈（Ludwig Andreas Feuerbach，1804～1872）在其《未来哲学原理》中写道：“新教并不像旧教一样关心什么是上帝自身这个问题，它所关心的问题仅仅是对于人来说上帝是什么。”同理，法律究竟是什么倒是不必多加关心的，值得关心的是：对于当事人来说，法律意味着什么；或者，在我们每个人的眼中，法律是什么；尤其在权威者的判断下，法律究竟为何。

　　如上文所述，法律的神圣性来自上帝，所以应该被信仰，应该被遵守。按照基督文化的理解，我们是上帝让我们人在这个地球上生活，管理这个地球的，当人为破坏人类地球的程度无法计量时，那时的“法律”要受到更高的法律制裁。那就是，公正的上帝判决“恶法非法”。纳粹时期德国盛行希特勒的“法律就是法律”之说，希特勒毁坏人类的程度超越计量，盟军国际法庭只好用更高的法来判决希特勒。国际法庭最后以“恶法非法”之名判定德国国会战争立法并非法律，正义战胜邪恶。这是有神论里至今的比较高的“恶法非法”的法律。

　　其实，在无神论里，也有“特殊法律”的最高法。当年中國人民代表大会常务委员会成立特别法庭，审判林彪、江青反革命集团案。

　　“不公正”的法律，你要不要遵守呢？当然要遵守。

　　平民老百姓遇到的法律，在德国餐馆禁止抽烟，法律张贴在墙上，中國来的客人不理会，进门后一边点烟，一边说：“德国的法律真逗”。

　　德国是个法治国家，值得羡慕。法治比人治好，有法可依比惟命是从听从皇帝或长官的个人意旨舒服得多，安全得多，对个人还是对社会都堪称上策。

　　法律本身也不是尽善尽美的。总有一部份人认为这条或那条法律不合情理，不公正，或者压制甚至迫害他们。对他们来说，要么应当采取积极行动力促变法，要么就尊重法律。“禁止抽烟”就是你不可以吸烟。

　　尊重法律和遵守法律是两回事。比如，小偷并不守法，这是明摆着的事。小偷知道，他若被抓获，会送上法庭受到制裁。被绳之以法的小偷仍可指望法庭依法办理，这就是人对法律的企盼。

　　写于2009年6月20日星期六

　　作者:谢盛友

中国报道周刊, 2009-06-19. | 添加评论 | No comment

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