周玉忠：假枪真罪

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假枪真罪

2015-10-22 周玉忠 CareFree私人安全指南



      北京奥运之前周永康领导的公安部擅自降低枪支认定标准为原来的1/9是导致假枪真罪案件高发的根源。有报道指，警方所破获涉枪案件九成即属于此类。早在2010年，被称为“假枪真罪第一案”王国其非法买卖枪支案一审判决时即惊呆了公众。因为销售了18支只能发射BB弹、打到人身上只会留下红点的所谓枪支，王国其被一审判处十年有期徒刑。后经二审维持、再审改判四年、复核发回重审、重审检察院撤诉、重审上诉发回重审，即将第7审。六年来，我们一直要求全国人大常委会确认1.8焦耳/平方厘米枪支标准非法无效、对什么是刑法意义上的枪支进行立法解释，并统筹解决所有此类假枪真罪案件，但一直没有回音。与此同时，假枪真罪判决频现，无数家庭惨遭灭顶之灾，警方立功受奖不断，仿真枪产业濒临灭绝.....

    假枪真罪不断的罪魁祸首为公安部出台的推荐性行业标准《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》［GA/T 718-2007］、以及内部规范性文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（“公通字[2010]67号”）。如果检法系统依然保持对公安部非法确定的1.8焦耳/平方厘米枪支标准的虔诚，如果律师辩护时仍沉溺于对公安局鉴定意见的盲从不能自拔，那么假枪真罪的悲剧将难有改观。这不仅是当事人及家属的灭顶之灾，同时也是法律界的奇耻大辱。
     
        2015年9月22日，广州中院发放了王国其非法买卖枪支一案6年来第6审的裁定书。该裁定书称经该院审判委员会讨论，根据最高人民法院的有关批复精神，由于准许人民检察院撤回起诉的裁定不涉及上诉人王国其实体权利、诉讼权利的处分，因此，不属于可以上诉的刑事裁定。原裁定允许王国其上诉，缺乏法律依据，违反法律规定的诉讼程序，依据《刑事诉讼法》第227条第（五）项之规定，裁定撤销原裁定发回重审。虽然理由很奇葩，但结果还算正确。“假枪真罪第一案”如何落幕，是判断1.8焦耳/平方厘米可否作为刑法意义上枪支标准争议的终极决战。此涉及该标准的合法性合理性审查，涉及全国无数假枪真罪案件的走向，涉及到公检法核心利益，是检验依法治国的试金石，或是推进依法治国的重大事件。

        假枪真罪判决违反了法律、科学与常识，这才是公众无法理解的关键所在。极个别法律人士评论称其判决合法正确，是犯了将公安部标准和文件当成法律本身的根本错误。

一、1.8焦耳/平方厘米标准违反法律和科学

      《刑法》中的“枪支”只有一种即真枪（仿真枪即是假枪，是与枪支对应的概念），《枪支管理法》上的枪支也必须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”法定本质特性，公安部现有文件自认枪支的最低动能为78焦耳（若以6mm口径弹丸换算相应的枪口比动能为277.54焦耳/平方厘米，这也是国内外教材承认使敌失去战斗能力的最低值），也是中国参加的联合国《枪支议定书》所确认的枪支标准。1.8焦耳/平方厘米标准仅相当于立法标准的1/154。科学发现，16焦耳/平方厘米以上才有可能击穿人体皮肤，才有可能造成轻伤。1.8焦耳/平方厘米仅是2008年3月1日前公安部标准的1/9，台湾地区、日本的1/11，以及港澳的1/4。这就是从台湾、香港公开市场购买合法仿真玩具枪入境就会被判决走私武器罪，而境外一方安然无事的根源所在。再查，枪支管理法只禁止生产、销售仿真枪，治安管理处罚法也未有对仿真枪有所规定。

二、1.8焦耳/平方厘米标准不能用于刑事审判

      《枪支管理法》定义枪支必须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”。根据立法法，公安部无权对此擅自解释并任意修改，否则等于变相修改枪支立法定义甚至刑法中数十条条文，后果十分严重。根据《刑法》第九十六条之规定，公安部的内部文件和推荐性行业标准根本不是刑法上的“国家规定”，不能作为刑事审判的依据。当事人无心违反的只是公安部的文件并不是国家法律，甚至不是违法行为，就此入刑无从谈起。再有，公安部的标准未曾公开，对社会无约束力。根据标准化法，推荐性行业标准只能选择适用于生产领域，是用于判断产品是否合格的依据。因为工厂有此判别条件，而公众绝无判断枪形物枪口比动能是否超标的特异功能。福建高院在假枪真罪最惨案判决中，将标准化法列为判决依据而将《枪支管理法》第四十六条枪支立法定义忽略的奥妙所在。   

三、1.8焦耳/平方厘米标准的制定者自相矛盾毫无常识

    早在2000年11月，该标准的牵头制定者季峻在一篇论文中认为：“比动能的下限标准,应通过试验来说明。是以10焦耳/平方厘米为最低能量界限,还是以20焦耳/平方厘米或其他X焦耳/平方厘米呢,应通过正确的科学试验得出的标准来界定。”另据研究结果，人体裸露的眼睛造成损伤的比动能为1.8焦耳/平方厘米。“大于1.8焦耳/平方厘米”到底有多少“杀伤力”呢？广州市公安局刑警支队办案人员形象地说：“近距离内能击穿3毫米厚玻璃或纸板，击中人体表面可造成小面积软组织损伤，击中眼睛可至伤残。”也就是说以一个比动能为1.8焦耳/平方厘米的弹丸射中人的躯干是不会造成任何损伤的。刻意选择（猪的）眼睛这一最易受伤部位来确定致伤力标准，将特殊性当普遍性的偏激做法，违反科学认知和生活常理。若按此逻辑，世界上任何可抛射的硬质物品均可能造成眼睛轻伤以上，均应严格采取类最极端的刑事处罚措施，岂不荒唐透顶！

    四、最高人民法院、最高人民检察院至今尚且弄不清楚公安部现行仿真枪、枪的概念及区别，以此认定当事人有犯罪主观故意太过牵强

         按公安部标准，仿真枪的枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以下，其所谓的枪支认定标准是大于或等于1.8焦耳/平方厘米，因此，仿真枪不可能被鉴定为所谓枪支的。但是按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第五条第一款走私仿真枪的确只是行政违法行为一般不构成犯罪，即使犯罪也只能构成“走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪”处罚。但该条第二款却规定走私的仿真枪经鉴定为枪支构成犯罪的，以走私武器罪定罪处罚。”同样是“仿真枪”怎么会构成“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”和“走私武器罪”两个罪呢？难道仿真枪也会玩变脸？！！这是因为解释的第一款中的“仿真枪”是指“0．16焦耳/平方厘米<枪口比动能<1．8焦耳/平方厘米的”严格意义的仿真枪，而第二款中的“仿真枪”又摇身一变为类似枪支的枪形物的统称，即为仿真枪形物（此与枪支管理法仿真枪含义相同）。这种概念的混乱出现在一个司法解释中的同一条文中，这在司法解释史上绝无仅有的。连两个最高司法机关对公安部仿真枪、枪的概念都弄不明白了，更何况普通公众知悉呢！妄称当事人不懂法酿成悲剧应普法的依据在哪呢？难道最高司法机关也不懂？如果不是亲自办理过此类案件，有几个法律人会知道这个标准？就算是知道了又如何防范？除非以后看到所有枪形物都敬而远之，那么，这个枪形玩具市场和人们的爱玩具枪的生活娱乐自由也就寿终正寝了吧。事实上，绝大多数假枪真罪案当事人也确实没有涉枪的犯罪故意和借此违法犯罪的意图。

五、所谓法外打折处理并不合法

        有人提议依据刑法第六十三条第二款决定在法定刑下量刑的“打折”做法，本身也不能成立。根据刑法第63条第2款，“特殊情况”应为极少发生的诸如涉及国防、外交、民族以及宗教等方面的原因，或案情极其特殊像许霆案的情形。涉仿真枪违法犯罪多发，类似枪形物在中国大陆或数以千百万甚至上亿支计，假枪真罪案件不计其数，不存在刑法第63条第2款所称的“特殊情况”。而根据刑法，如果是枪支就不得也无需在法定刑以下减轻处罚；如果不是枪支，就是无罪，两者之间并没有人为“打折”的空间。若此类案件都得最高法院核准，最高法院不仅违法也得累死。

    六、个别法院也有曲线判对的案例

        不夸张的说，周永康领导的枪支标准的剧变造成了文革结束以来最大的人权灾难。值得一提的是，个别法院对此也有清醒的认识并作出了相对较轻的裁判。除王国其案外，如在广州市中级人民法院(2010)穗中法刑一初字第274号案中，王国其的“上线”左英、陈丽莉、陈欢被警方抓获，经核算，三人买卖枪形物的经营额达511万余元，枪形物达5万支以上，与王国其案枪形物完全相同，但该院认定其枪形物仅为仿真枪仅以非法经营罪判处左英6年有期徒刑。2014年1月22日浙江义乌法院对于经营的仿真枪中含“95支气手枪”的邹某定非法经营罪，判处有期徒刑九个月；2014年3月6日浙江金华中院对于经营仿真枪含“48支气步枪”的陈某定非法经营罪，判处有期徒刑一年。

七、认为仿真枪可用之犯罪就以真枪罚之不值得一驳

    枪支通过发射子弹所具有的远距离可致人伤亡或丧失知觉的本质属性，是我国法律规定对其采取极其严格管制的根本原因所在，因为对于8岁的小孩和80岁的老人来说，其持有枪支将同样“足以致人伤亡或者丧失知觉”。有人认为使用仿真枪可以犯抢劫等其他犯罪，因此以枪定罪量刑并无不可，这也是错误的，犯了官民枪支恐惧症：首先，犯罪错在人心，而不在于工具，无工具也可以进行十分残忍的犯罪；其次，仿真枪的威力远不如菜刀等生活用具，若对仿真枪要以真枪定罪处罚，菜刀不是更应入刑管制，许多当事人愿意用涉案枪形物求取死刑就可见一斑；第三，对于仿真枪管理，如管制刀具等一般行政管制如罚款没收即可应对。造成轻伤以上或数额较大或才有必要以轻刑面对。国外已有成功经验，即仿真枪必须显著标明，仅对于持有主体或场所有所限制。一味地全面禁绝仿真枪并以真枪入罪不仅涉嫌懒政思维，更是漠视公民人权与生活自由。与其这样，还不如与禁烟一样，一律规定影视剧不得出现枪支镜头更好。

八、假枪真罪荒唐做法必须立即终止

    国家主席习近平近期指出：“许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚。”他还指出：“一个错案的负面影响足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。决不允许执法犯法造成冤假错案。”

    在假枪真罪的接力报道上，广州的新闻界做出了表率，而全国的新闻界也开始行动起来。我们希望体制内外的法律人都能认真思考、积极推动解决假枪真罪这一重大法治命题。在此，我们再次呼呼全国人大常委会响应民众诉求，立即履行解释、监督的法定职责。