莫之许：唯有抗争能带来法治

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2016-09-17 莫之许 口炮党人选集

長期以來，改良話語通過若干相互補充的觀點得到支撐，先法治（自由）後民主，或者說通過法治走向民主，就是其中一個核心觀點。英國法治史，則是這一觀點的主要引證內容。

不過，如果仔細推敲，這一流行已久的觀點，無論是在邏輯上還是事實上都難以自圓其說，更像是一種願望的投射。

法治是什麼？在法律界，有所謂水治與刀制之分，同音異名，分別指法治（rule of law）與法制（rule by law），具體而言，法治，意思是法的治理，法律成為包括統治者在內全社會遵循的價值乃至信仰，法律成為社會最高的規則。而法制，指通過法律來治理，即法律作為統治者治理社會的一種手段和工具。

法治與法制的區別在於，前者將統治者也納入到了法律的約束範圍之內，而後者僅僅是將法律變成了統治者的治理手段之一種。也因此，法治的核心，就是統治者的公權力本身也受到制約。

權力本身受到制約，直觀而言似乎是個自相矛盾的表達。因為，權力的本義，即是在反對情況下仍能實現自己意志的能力（米爾斯）。換言之，權力具有強制性，在一個政治單位內，權力更是具有不受挑戰的地位。

如何才能限制權力，並不是一件簡單的事情。如在秦以後絕對君主專制的古代中國，「天無二日，人無二主」乃是普遍深入的認知，君師一體，皇帝具有不受制約的最高權力，這不僅使得「百代皆行秦政治」，兩千年專制統治如出一轍，也使得即使最優秀的思想家，也無法萌生出限制君權的理念，更談不上什麼法治思想了。
蕭公權曾一針見血地指出：「法治只能在兩種環境下實現。一為貴族政治，一為立憲政治」。這是因為，權力的強制性質，使得制約權力需要相應的憑藉，或曰實力。英國於世界史上率先實現了限制君權，進而逐步確立法治，並非偶然，它肇始於貴族的抗爭，依托英國特有的政治現實：

在英國，貴族不僅具有傳統世襲之地位，尚有自身之附庸和武裝，以之為後盾，貴族標舉法律為批判的武器，試圖限制君權：「貴族有抵抗君權之實力，法律亦限制君權之利器」，故「貴族借法律以自保其利益，法治每憑之以樹立也」。

實際發生的英國憲政史，則要曲折和慘烈的多，貴族通過武器的批判，通過與君權的長期鬥爭，才逐步形成了有限君權，樹立起了所謂的法治。縱觀英國歷史，從大憲章到內戰，再到光榮革命，限制君權、樹立法治的過程，是一連串反叛和革命，限制君權，是擊敗國王、處死國王、放逐國王的結果。


也因此，與其說英國是先法治後民主的榜樣，不如說英國是先革命後法治的典範。「英國之憲法史正可看作法治由貴族抗君以進於君主立憲之著例。」沒有抗爭，就沒有法治，建立法治的樞紐，端在首先打破權力之壟斷。

英國由貴族政治下的長期鬥爭而確立君主立憲，並不意味著後來各國均需要重複這一歷程。發生於英國的著例一旦確立，就具有了超越具體實踐之上的示範價值，更會被理論家加以抽象總結，而使其他社會學習和仿效成為可能。孟德斯鳩《論法的精神》以英國為論述之範本，提出了君主立憲制的政治主張：如追求自由、主張法治、實行分權等等，所有這些，在美國的新制度中都得到了相當的體現。

有趣的是，吸收了從洛克到孟德斯鳩等人政治思想的美國，並非君主國，而是民主國。在大西洋對岸的美國，有別於舊大陸，並沒有貴族制的傳統，由新移民組成的社會中，平等是最重要的民情（托克維爾）。獨立革命建立的新國家，其核心價值已經載明於《獨立宣言》的開篇明義：「我們認為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等」，美國也因此成為了第一個民主國家。


不過，無論是君主國還是民主國，試圖確立法治，依舊需要處理如何制約權力的問題，畢竟，只要是權力，就可能專斷。在新生的民主國家誕生之時，美國開國國父們所思考的，不再是如何制約已然不復存在的君權的問題，而是在趕走專斷的英國國王之後，新興的民主權力本身如何被制約的問題。


翻開《聯邦黨人文集》，隨處可見這樣的思索，最終，美國的新制度在遵從民主決定權力的原則之外，吸收了從洛克到孟德斯鳩的思想成果，三權分立，相互制衡的政治原則，既保證了權力的民主來源，也包含了法治的理念：通過將權力橫向剖分了三個分支，避免了任一分支的獨大，司法作為三權一支的重要和超然的地位，則又使得法律成為了最高和最終的制衡。

美國立憲史表明，在革命之後，經由審慎明智的努力，同樣可以實現法治。美國憲政民主制度在此後兩百多年的運行，還提供了更多的內容，如建立在民主來源之上的憲政制度，既可以增加民眾對於制度的忠誠，競爭性政治和定期的公開選舉本身，同時也是對權力的制約，從而，民主是對於法治的支持，立憲政治或者民主政治，是對於法治的保障，而不是像美國國父們一度認為的緊張關係。民主與法治的結合或者說自由民主體制，也逐漸成為了當今時代民主的主流模式。

        英國憲政史表明，沒有抗爭就沒有法治，對權力的制約首先需要打破權力的壟斷。而美國立憲史則表明，打破權力壟斷的道路並不只有一條，法治的建立並不需要重複英國貴族政治長期反抗的路徑，但法治的精神依舊在於如何制約權力，哪怕是經由民主確立的權力，反過來，有效的民主制度本身也是對於法治的支持和保障。

在某種意義上，英國史是貴族政治實現法治的範本，美國史則是立憲政治或民主政治下實現法治的標杆。無論英國史還是美國史，給予我們的最大教益都在於，只有通過抗爭打破權力的壟斷，才可能有法治的空間。只要專斷的權力仍在，法治就不可能有絲毫的可能。

如今，距離英美兩國確立憲政的時代，已經有了翻天覆地的變化。英國和美國的憲政歷程，都發生在工業革命之前。工業革命改變了整個世界的面貌，工業化、城市化進程，帶來了政治舞台上的角色轉移，工人階級和中產階級日益取代國王和貴族成為主角，市民社會、大眾傳媒、政黨政治等新生事物，則在不斷提供了新興的抗爭手段。在一個全新的世界中，抗爭的方法已經有了根本的改變，但政治的原則並無二致，建立法治的前提依舊是對權力壟斷的改變，而這就需要持續的抗爭，需要大眾參與的擴大，在當代條件下，只有將大眾的政治意願轉化為政治行動，才能威懾和改變現行權力的壟斷。

也因此，大眾參與的擴大乃是一個國家通向憲政民主的必經路徑，通往法治的道路也就是追求民主的道路，20 世紀世界各國的憲政民主歷程，一再印證了這一點。
在權力的壟斷未曾觸及的情況下，不會有法治，黨國專政體制下的依法治國，只是治理術的改進，仍屬於法制（rule by law）的範疇，而與法治（rule of law）無涉，也因此，對於当下所謂”依法治國“賦予法治的期待，乃是一種粗淺的錯誤認知。我們更不要忽視的是，就在此時，針對抗爭和大眾參與的壓制不僅沒有收斂，反而愈演愈烈，在這個意義上，當下中國因其對大眾參與的壓制，其實正在更加遠離法治，而不是相反，那些對所謂依法治國寄予的期待，不僅是虛幻的，更是有害的。