金宏伟：“特定案件律师见嫌疑人需侦查机关许可”摘

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关于“特定案件辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人需经侦查机关许可”的一点学习书摘

原创： 金宏伟  金宏伟念兹集  2018-11-22


今天，朋友圈被一份《不准予会见决定书》刷屏了，一个寻衅滋事案件被以“案属危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，会见有碍侦查或可能泄露国家秘密”之由，不予批准会见。

这个不予会见理由，超出了我平时的执业理解。但翻了翻书，似乎立法也确实给这类做法留下了口子。所以，做点书摘备用。

一、公安机关的态度

三类案件的会见需侦查机关批准，这是大家都熟悉的。但对于何为三类案件，《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》第374条规定：“本规定所称“危害国家安全犯罪”，包括刑法分则第一章规定的危害国家安全罪以及危害国家安全的其他犯罪；“恐怖活动犯罪”，包括以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的犯罪，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的犯罪。”

检索了一下孙茂利主编的《公安机关办理刑事案件程序规定释义与实务指南》（人民公安出版社，2013年1月），该书对第374条的解释为：

根据执法实践，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件不能作过于狭义的理解，不能认为仅限于《刑法》分则第一章规定的危害国家安全罪和第二章中有关涉恐的具体罪名，还应当包括以危害国家安全或者恐怖活动为目的而实施的有关犯罪，如以危害国家安全、恐怖活动为目的而实施的放火、爆炸、故意杀人、故意泄露国家秘密等犯罪案件。同时，全国人民代表大会常务委员会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》对“恐怖活动”进行了解释。因此，本条结合执法实践，以及全国人大常委会决定的规定，分别对“危害国家安全犯罪”、“恐怖活动犯罪”进行了解释。使之不限于《刑法》分则第一章规定的危害国家安全罪和第二章中有关涉恐的具体罪名，以保证打击这两类严重犯罪的实践需要。本条所说的“危害国家安全的其他犯罪”，主要是指犯罪行为涉嫌的罪名不是《刑法》分则第一章规定的危害国家安全罪，但造成了危害国家安全的后果的情形。  

很明显，公安机关的刑事政策未局限于《刑诉法》的形式解释，而是以社会危害为导向，将“造成了危害国家安全的后果的情形”全部纳入经批准而会见的范畴。  

二、全国人大的态度

全国人大常委会法制工作委员会刑法室出版的《中华人民共和国刑事诉讼法解读》一书在论述三类案件时认为：

危害国家安全犯罪。主要是指刑法分则第一章规定的危害国家安全罪。

这里，“主要是指”出现了语意模糊。从字面看，全国人大既然说：“主要是指刑法分则第一章”，那么似乎就有“不主要的还包括其他情形”之意。站在这个角度，全国人大在立法层面就为突破《刑法》第一章留了口子。

但从表述习惯的角度看，什么什么“主要是指”系一种常用口语习惯，虽然名为“主要是指”，但本质上并不意涵其他。

全国人大作为最高立法机关，似乎在用语准确上还有可商榷之处。

三、司法的态度

假设，全国人大的本意确系为突破《刑法》第一章留下口子，那么该问题就会触发一个相关的司法困难——如何理解特别累犯？

因为“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”这类表述并非之体现于《刑诉法》，《刑法》第66条亦规定：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

如果以社会危害为导向，进行所谓的实质解释，那么特别累犯中的“危害国家安全犯罪”是否也可以做突破《刑法》第一章的理解？比如，本案提及的寻衅滋事罪被纳入三类案件，那么是否寻衅滋事亦可认定特别累犯？

江必新在《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》一书中认为：

《刑事诉讼法》对于极少数案件，从维护国家安全、公共安全的实际情况考虑，对侦查阶段律师的会见作出限制。

行文上看，“维护国家安全、公共安全的实际情况考虑”这样的表述似乎也能够得出最高院对三类案件的理解系以社会危害为导向的实质解释。但逻辑上的一个难题是，如果可以突破《刑法》第一章，那么所谓的三类案件就绝非江必新所言的“极少数案件”。

全国人大在考虑三类案件的会见问题时，似乎疏忽了法律体系的严谨和融恰，由此导致司法机关对三类案件到底是“极少数”还是“大多数”的判断出现了瑕疵，也可能导致特别累犯的认定混乱。

四、关于重大贿赂案件

三类经批准才能会见的案件还包括“重大贿赂案件”。这个问题，为衔接《监察法》，《刑诉法》已做修改，在条文中去掉了“重大贿赂案件”。

当然，由于《监察法》并未提供律师介入的法律依据。所以，虽然《刑诉法》去掉了重大贿赂案件需批准，但结果是，律师在监察阶段完全无法对此类案件的当事人进行会见。这一点也给各位当事人家属提个醒，这个阶段就不用花钱找律师了。

至于非监察委办理的涉及贿赂的案件，如北京律师王飞在微博上披露的“非国家工作人员贿赂案”同样被要求经侦查机关批准，此类情形在《刑诉法》修改后应可实质解决。即，此类案件今后不需要侦查机关批准，律师凭三证可直接会见。

五、综上

行文之初，我认为《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》违反上位法，全国人大常委会应对其备案审查。

检索之后，很遗憾，我的结论并不支持我最初的设想，至少是不那么肯定地支持我最初的设想。

但从体系解释的角度看，从法治原则看，我还是认为突破《刑法》第一章去理解国家安全是错误的，违反罪行法定的可期待性，会造成类推解释式的实质危害。